谷辽海 为何八成政府采购由私法人代理【转贴】

gzztitc

为何八成政府采购由私法人代理

北京辽海律师事务所网站 2007-07-23

来源: 中国经济周刊 发表时间:2007年07月23日10:12  作者:谷辽海


　　目前，我国每年大概有2万亿元(还不包括国债、世行贷款、亚行贷款等)货物、工程和服务的政府采购项目，分别由公法人和私法人代理采购。其中，私法人即各类招标公司代理采购的规模约占80%以上。这种情形在实施政府采购法律制度的国家和地区是非常罕见的。

　　究其原因，一是根据我国《招标投标法》，使用公共资金的各级国家机关、事业单位、团体组织、国有企业等采购人，可以将货物、工程和服务的招标采购项目完全托付给私法人代理采购。

　　二是我国《政府采购法》虽然建立了以满足公共利益为目的、以提高政府效能和采购规模、节约公共资金为目标的公法人，即各级政府依法设立的本级政府采购中心，但现行《政府采购法》不仅没有对法定代理和委托代理进行界定和区分，且鼓励、允许私法人继续全程代理政府采购项目，致使政府采购领域暗箱操作现象屡见不鲜，不能达到政府采购的立法目标。

　　为此，本文拟对我国现行政府采购的委托代理和法定代理两种制度进行分析，为政府采购实践和今后的立法提供参考。

　　政府采购中的委托代理

　　在《招标投标法》、《政府采购法》颁布实施之前，我国有关代理的法律主要散见于私法方面的规定，如《民法通则》、《合同法》等民事法律以及相关的司法解释。

　　《招标投标法》所规定的代理制度是基于私法上的规定，纯系委托代理；而我国《政府采购法》所规定的代理制度既包括私法方面的委托代理，也包括公法意义上的法定代理。其中委托代理主要针对三大类采购：一是没有纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务；二是没有达到限额标准的货物、工程和服务；三是超过限额标准的货物、工程和服务。

　　根据现行《招标投标法》的规定，凡是涉及国家重大投资项目，比如大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；等等，对于这些政府采购项目，采购人均可自由委托私法人进行代理，有权自行选择招标代理机构。这部法律正式实施后，全国各个行业、城乡各个角落，先后成立了数千家各种形式的招标公司，承揽招标生意。

　　这些形形色色的私法人，为了生存和发展，必须对采购人施展浑身解数，且必须做到言听计从、百依百顺。而作为采购人的各级国家机关、事业单位、团体组织、国有企业的重大项目主管人员，为了使手中有限的资源创造更大的利润空间，也必须与值得信赖的社会中介机构进行“合作”。如果代理人不按照委托人的要求进行代理，一方面，作为采购部门的委托人可以随时解除委托合同，另一方面，也可能这次的委托合同就是“一锤子”买卖，不听话的私法人可能永远不会再从采购部门承揽到新的招标代理采购业务。因此，在这种法律制度下，公开招标的采购形式往往为采购人与私法人隐秘控制，成为共谋“权力租金”的“合法”场所。比如“中国政府采购第一案”，就被外界质疑采购人与私法人所控制的项目造成国家多支付1359多万元。

　　需要指出的是，《招标投标法》既没有规定政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等；也没有规定政府采购应当采购“国货”即本国货物、工程和服务，致使实践中，各类私法人按照《招标投标法》进行国际招标采购的数量远远大于公法人所执行的政府采购规模。

　　政府采购中的法定代理

　　所谓法定代理，是指不是遵循意思自治和彼此信赖原则建立的委托关系，而是由法律按照一定的社会关系直接规定的代理。其代理权不是来自于委托人的授权，而是基于法律的直接规定。实施政府采购制度的国家和地区，其重大项目货物、工程和服务的法定代理机构一般都是由国家依照法律专门设立的公法人。

　　我国《政府采购法》颁布实施后，从中央到地方，基本上都设立了本级政府采购中心，统一执行货物、工程和服务的采购职能和管理职能。按照《政府采购法》规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购；未纳入该目录的，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。

　　这里需要指出的是，我国法律所规定的比较独特的集中采购目录，实践中为政府采购监督部门提供了极大的主观随意性，为各级财政部门谋取“权力租金”提供了自由空间和便利。这有悖于国际上的政府采购法律制度。

　　从一系列强制性法律规范来看，各级政府采购中心的法定职责和法定代理权均属于法律所明确规定的，均非与采购人经过充分磋商所约定的内容，也不是与采购人基于自愿基础产生的代理权限。但令人遗憾的是，《政府采购法》的相关条款并没有明确区分法定代理和委托代理之间的法律关系，不论是公法人的集中采购机构，还是私法人的社会中介机构，现行法律一概称之为采购代理机构。

　　不仅如此，《政府采购法》第十九条、第二十条又画蛇添足，作出与《招标投标法》雷同的规定，即采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。

　　由此，公法人的集中采购机构与采购人之间的法定代理权又变成了私法上的委托代理关系，从而在实践中给相关部门理解和适用法律造成了极大的法律障碍。

　　综上所述，我国政府采购的代理制度不仅存在着两部法律的冲突，且同一部法律的条款之间也存在着相互矛盾：虽然规定了法定代理和委托代理，但未界定和区别两者之间的法律关系，不利于相关部门在实践中有效执行。

　　为了节约公共资金，打击政府采购领域中的腐败现象，实现政府采购的立法目标和政策功能，与国际上的政府采购制度接轨，我国必须限制私法人的代理范围，扩大公法人的政府采购规模。未来的立法应该取消被各级财政部门控制的政府采购集中采购目录，进一步明确和完善集中采购机构的法律地位和法定代理权限。

　　(作者系中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师)

注：色彩是转载者加描的。

su85913

回23 24楼：
2、招标代理完全从利益出发，根本不会考虑招标的质量、效果。为了节约费用，招标代理经常将四、五个标捆在一起招，评标时间也定得很短，搞得评标专家的重心就放在找废标，打分走人上，根本没心思和时间去认真阅读招、投标文件。

23楼说：招标代理完全从利益出发，根本不会考虑招标的质量、效果。这话有点偏激，如果代理都是这样的话，早被市场淘汰，没有生存的空间了。就我所在的代理公司，在做一个标，我们除了按法律程序一步一步走，还要耐心理解业主的意思，从业主的利益出发，真诚为业主服务。说实话很都时候业主找私法人是想把主动权掌握在自己手上，又可以避开自主招标有猫腻的嫌疑（在很多人看来管采购的肯定会有很多油水）。

yqzgb

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引用第22楼gzztitc于2007-07-30 11:44发表的: 我以为，实践中事情是更加复杂的；希望大家多从各方面分析！

</p><p>引用22gzztitc的话，听听23楼和24楼的观点和经历。只要大家站在各自从事的工作，大胆的把各自的工作经历和实践中的感受帖出来，那么就很容易找到复杂的原因。希望大家响应gzztitc的号召----希望大家多从各方面分析！</p>

招标经办人

引用第20楼bidboy于2007-07-27 11:56发表的:
所谓暗箱操作是招标人厌恶招标造成的，招标人为什么厌恶招标呢， 我比较赞同Laochan在中国招标的基本问题中提出的原因。这个原因不解决，这个问题就不能解决问题。

招标人厌恶招标，招标代理机构也有一定的责任，哦

论坛中有不少朋友都是代理机构的，你们说说，你们有几个是真心想帮招标人选择真正物美价廉的好结果吗

招标经办人

引用第13楼吖吖于2007-07-26 17:54发表的:
老啊，你懂还是不懂招投标呢？招投标只是众多公共采购方法的一种，我在国外呆了十几年，只知道有政府采购法，还从没有听说哪个国家有＂招投标法＂的！如果中国将此作为一部法律，充其量只能是政府采购的＂子法＂！在欧盟及其成员国，只有公法人依据采购指令代理招标采购业务！就公开招标这采购方法来说，私法人代理，怎么样才能做到公平竞争和公开透明，除非中国真是共产主义社会 [s:5]

中国的“政府采购”和国际上的“政府采购”是两个不同的概念，
中国的“政府采购”是指采购资金来源于财政资金，而国际上的“政府采购”（GPA）是指所有主要使用国有资金进行采购的，范围广得多。
比如我所在的公司，是属于国资委控股企业，在国内就不属于政府采购范围，而在国际上就属于政府采购范围。

再谈谈我对招标代理的认识，
我公司在建项目其中有一个是委托招标，其它有几个是自主招标。对我们来说，总之是用国家的钱，委托招标还能省点事，又何乐不为喃，但经过实际运作比较，委托招标代理实在令我们很失望：
1、我公司项目主要是水电建设，招标代理机构根本不懂行，深入点的工作根本无法插手，如招标文件编制、审查等。结果搞成招标代理只能做点出售标书，开标等简单环节，别的环节让招标代理介入只会越帮越忙。收了代理费用，只能做做出售标书，开标这些事，而且相对我们公司自己做这事，复杂了手续、增加勾通环节，出问题的风险也随之加大，。实在是让我们给钱给得很不爽。
2、招标代理完全从利益出发，根本不会考虑招标的质量、效果。为了节约费用，招标代理经常将四、五个标捆在一起招，评标时间也定得很短，搞得评标专家的重心就放在找废标，打分走人上，根本没心思和时间去认真阅读招、投标文件。

招标质量不高，选择到较差的设备或施工单位，苦果、风险都由招标人自己吞，请给我个委托招标的理由！！！ [s:8]  [s:8]  [s:8]

gzztitc

我以为，实践中事情是更加复杂的；希望大家多从各方面分析！

山东国际招标

引用第4楼Laochan于2007-07-26 08:51发表的:
谷律师将招标代理称为“私法人”，将政府采购中心称为“公法人”。按照法人分类，没错。但是，谷律师还认为，“现行《政府采购法》不仅没有对法定代理和委托代理进行界定和区分，且鼓励、允许私法人继续全程代理政府采购项目，致使政府采购领域暗箱操作现象屡见不鲜，不能达到政府采购的立法目标。”在这里，谷律师将“政府采购领域暗箱操作现象屡见不鲜”的原因归罪于“私法人”代理政府采购所致。真是一派胡言！法律，中国的法律，绝不是某些律师手中的面团，想怎么揉就怎么揉！

支持此观点，法制的不健全，不能愿社会中介代理的身上，社会中介也是想公平的去招标，可是还不是受公法人的制约，一切缘由还不是政府腐败造成！

bidboy

所谓暗箱操作是招标人厌恶招标造成的，招标人为什么厌恶招标呢， 我比较赞同Laochan在中国招标的基本问题中提出的原因。这个原因不解决，这个问题就不能解决问题。

gzztitc

欢迎吖吖网友注册，并发表独特、独立的见解！

我理解，laochan作为总版主，一直希望大家热烈讨论，不局限于非得赞同他的观点。过去几年他都是这样做的，可以看出其“气度”。

但是，说到政府采购和招标投标深层次的问题，的确博大精深，非一人之力能够完成的。

希望大家认真讨论问题，注意用词用语！包括对于不同意谷先生意见的。

转发中国采招网编辑的一段话，我比较赞同，请大家参考：论坛编辑的意见：

在论坛上无论是提出问题还是回答问题，对已发表的观点无论是持赞成还是反对的意见，都要以平等交流、以诚相见的态度，不能以唯我正确、“旁人皆醉我独醒”的傲慢态度，更不能动辄抓辫子、扣帽子、打棍子。对同一问题、同一事物产生不同观点、不同看法进而发表不同意见，是非常正常的事情。不要将自己的观点强加于人，也不要意气用事、言辞过激。我们提倡摆事实、讲道理的态度，就可以使真理愈辩愈明。我们提倡畅所欲言，平等交流的做法，以不断促进招标投标、公共采购事业向前蓬勃发展。
    感谢广大网友和各位专家对本论坛的关注和支持。

                            ——论坛栏目编辑

　　2007-07-25 08:48:03】

【

yqzgb

<p><font size=\"3\">

引用第17楼bidboy于2007-07-27 09:59发表的: 谷辽海把暗箱操作归于私法人，恐怕是“理论计算”的结果吧。现实是什么样子的大家都心知肚明，中国是屁股决定脑袋。

</font></p><p><font size=\"3\">  如同你讲的一样，谷辽海把暗箱操作归于私法人，恐怕确实是“理论计算”的结果吧。但现实中的建设工程招投标是什么样子的大家都心知肚明 ----特别是其中的串标、围标、卖标等违法、违规是怎么操作，不管是公法人还是私法人，怎么操作都是知道的，只不过谷辽海敢于“计算和分析”。大家都知道有计算和分析，肯定会有错误和不对，其实最可怕不是计算和分析结果的对与错，而是现实中没有勇气和胆量去计算和分析其中的错误。造成这种现实不是“屁股决定脑袋”，而是“脑袋）----上级（领导）决定“屁股”下级（下属），特别是“屁股”不敢否定“脑袋</font> ”的<font size=\"3\">决定。</font></p>