案例｜开评标前夜3家投标人同住是围标串标吗？ 【转】

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案例｜开评标前夜3家投标人同住是围标串标吗？

2017-10-30 姚峰 张联成 政府采购信息

案例回放

2016年9月5日9时整，某市S2××及S3××道路安保工程路网运行监测采购项目在该市公共资源交易中心开标。本项目的采购预算金额为290余万元人民币，有甲公司、乙公司、丙公司、丁公司4家供应商前来投标，经评审确定中标供应商为丙公司，中标金额为246余万元人民币。

本项目依法发布中标结果公告后，丁公司在法定期限内提出书面质疑。认为投标供应商甲公司、乙公司、丙公司三方投标代表，在项目开标当日凌晨有组织统一入驻酒店，存在围标串标现象。并提供了视频截图照片3张，以证明2016年9月5日凌晨零时三十分左右，甲公司、乙公司、丙公司投标代表统一入住交易中心旁的某酒店，3代表共同居住2个房间，其中甲公司、乙公司的代表所入住房间系丙公司代表所开房间。三张视频截图能证明质疑人主张的事实成立，确认甲、乙、丙三方代表围标串标吗？

为确保采购活动公开、透明、公平竞争、公开、诚实信用原则的落实，保护采购各方当事人的合法权益不受损害，采购代理机构在接到书面质疑后，经过慎重研究，决定依照《政府采购法实施条例》第五十五条“供应商质疑、投诉，应当有明确地请求和必要的证明材料”之规定，参照《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的决定》第十二条“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关“资料的原始载体，提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作人和证明对象等”，第五十七条“下列证据材料不能作为本案依据：“……”（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他论据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”、第五十八条“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”等规定，于2016年9月8日向质疑人发出通知书，要求丁公司在2016年9月13日18:00时前按照上述规定要求完善所提供的证明材料，逾期不提供或者拒绝提供的，承担对其不利的法律后果。

丁公司未在规定时间内补充完善其证明材料。 为了查明、正确处理质疑事项，确认供应商甲公司、乙公司、丙公司的投标行为是否为串标围标，采购代理机构于2016年9月18日在某市公共资源交易中心召开了处理质疑事项听证会，通过质疑人、被质疑人双方互相陈述、质证、辩论等进行调查，查明确认了下列事实：1.开评标前夜、包括质疑人在内的4家投标商均入住在同一酒店。因为开评标地点在某市公共资源交易中心，投标人所住酒店是距离开评标地点最近，且档次、规模、条件最好的酒店。2.被质疑的三家供应商是先后各自入住、没有组织统一入驻酒店的事实。3.被质疑的三家供应商中，其中两家供应商的代表原来相互认识。异地相见，有一些寒暄和交流，甲公司代表进入乙公司代表的房间，两人在一起停留有多长时间不能确定，是否涉及投标的任何内容和事项同样也不能确定。4.被质疑的三家供应商的投标文件在来某市投标前早已密封，且均不存在撤回、修改投标文件的行为。根据上述事实，经听证主持人、听证员及记录人员合议，根据政府采购法及相关规定，认为质疑人所提质疑理由不能成立。质疑答复通知质疑人后，质疑人服判，在法定期限内未提出投诉，现该项目已投入使用。

问题引出

三张视频截图能证明质疑人主张的事实成立，确认甲、乙、丙三方代表围标串标吗？

专家点评

表面上看，第一印象觉得确有嫌疑，质疑符合逻辑。但仔细思考和分析，感到存在下列问题：1.视频资料没有原始载体，来源不合法。视频截图可以证明三个投标代表入住同一家酒店，但3代表共同居住2个房间，其中甲公司、乙公司的代表所入住房间系丙公司代表所开房间并不能在视频截图中得到证明；2.即使甲、乙两方代表同住丙方代表所开房间的事实成立，也不能肯定甲、乙、丙三方代表必定围标串标。因为围标串标不仅仅是密谋、策划，最重要、最关键的是看是否行动，即实施围标串标行为，如果没有实施围标串标行为，就不能确认同住一房间的投标代表共同围标串标。3.视频截图只是一个孤证，虽与它想要证明的事实——“甲、乙、丙三方代表围标串标”之间有关联，但关联性并不是强大到足以排除相反结论的地步。在没有其他证据印证的情况下，仅凭三张视频截图照片根本不能得出甲、乙、丙三方代表围标串标的排他性肯定结论。

围标串标有行业公认的认定标准，是否构成围标串标关键是看其是否实施有具体行为。

在招投标活动中，围标、串标等行为一直存在，是整治打击的重点对象。但是，围标串标是有具体认定标准的，其中既有招标人、招标代理机构与投标人共同围标串标的认定标准，也有投标人相互之间围标串标的认定标准，87号令第三十七条明确了投标人串通投标的六个情形：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈现规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。另外，实践中大家还有一些把我和认定的标准，比如：（一）不同投标人的投标文件2处以上错漏一致的；（二）不同投标人使用同一个人或者企业资金缴纳投标保证金的；（三）投标人之间相互约定给予未中标的投标人费用补偿的……等等。本案中，几个投标人在开评标前夜同住一个酒店、碰面接触，有围标串标的嫌疑，但是否真正构成围标串标、仅从三张视频截图照片上难以得到证明，要证明他们构成围标串标，必须有证据证明他们有上列认定标准中的行为，哪怕只是一种行为就够了。 三张视频截图照片能证明他们有上列认定标准中的行为之一吗？没有，而且显然也不能足以证明。

供应商质疑应提供的必要证明材料主要指啥？有何标准？

《政府采购法实施条例》第五十五条规定，“供应商质疑、投诉、应当有明确的请求和必要的证明材料。”明确的请求，很好理解，且对供应商来说也不是问题。但是，必要的证明材料，何为必要、有什么标准？许多供应商可能只是一头雾水，懵懂模糊。本案中，丁供应商质疑甲、乙、丙三方代表共同围标串标。但何为围标串标，证明围标串标需要提供什么证据。丁供应商可能只知其一、不知其二，理解很片面。由于心中没底，所以只能抓住什么是什么，至于抓住的东西能否起到证明自己主张的事实存在的作用，就不管那么多了。丁供应商的心理代表了大多数质疑供应商的思维逻辑和方法。对此，采购代理机构要有足够的认识和把控。这里我们要明确告诉供应商，必要的证明材料就是证明质疑人的质疑理由和主张能够成立的事实或法律依据。这些依据必须是客观存在的，必须和案件事实相关联的，其收集必须是合法的，目的是证明案件真实情况。比如，本案中丁供应商质疑甲、乙、丙三方代表围标串标，要使自己的主张让人接受和信服，就必须拿出使其质疑主张立足其上的事实依据。这些事实依据就是甲、乙、丙三方的具体围标串标行为，只要有一种行为就够了，就符合“必要的”所指标准。但是，本案中丁供应商除了提供三张视频截图照片证明甲、乙、丙三方代表同住一个酒店外，拿不出一个证明甲、乙、丙三方代表围标串标行为的事实依据及有力证据。因此，丁供应商代表提供的证明材料不符合“必要的”所指标准，其诉求也难以得到支持和保护。

为什么要按行政诉讼要求让质疑人提供证据？

采购代理机构是受采购人委托的负责招投标活动的具体组织者和执行者，既对采购人负责，也对投标人和国家利益及公共利益负责，因此，对质疑人提出的质疑事项，采购代理机构必须认真负责地调查研究，全面掌控各种事实和证据，科学、正确认定、依法果断处置。本案中，采购代理机构接到书面质疑函后，没有被表面现象所迷惑，果断及时向质疑人下达进一步提交完善证据通知书，把握住了质疑处理的正确方向。质疑人要证明其他三家投标人围标串标，仅凭三张视频截图照片是远远不够的，根据《最高人民法院行政诉讼若干问题的规定》，必须提供视频截图的原始载体等相关证据。为什么要根据行政诉讼司法解释，对质疑人提供证据提出要求呢？因为：1.采购活动兼有社会管理的某些特点，代理机构从某种角度看，处理质疑的行为是处理行政机关处理投诉的法定前置程序，政府采购法规定供应商不经质疑处理是不能提出投诉的；2.代理机构若对质疑事项处理不公和失当，质疑人可以依法向财政监管部门进行投诉，如投诉意见被采纳，财政监管部门可能依法撤销代理机构作出的质疑答复，并责令重新开展采购活动；也可能维持代理机构作出的质疑答复，也可能对违法者作出行政处罚。如对行政处罚或投诉处理不满意，则均可能导致行政诉讼或行政复议。鉴于上述原因和道理，代理机构按行政诉讼规则向质疑人提出举证要求是有依据的、适当的。

听证是查明事实、正确结案的最佳途径和方式。

质疑人认为其他投标商围标串标，并提供相应证据，被质疑人对此是否认同，有何意见和诉求，这是代理机构处理质疑事项必须把握和弄清的问题，如何达此目的？本案中代理机构举行的听证会，可以说是达此目的的一个最佳途径。听证制度是舶来品，我国1996年制定的行政处罚法，第一次引进听证制度，确立行政听证程序。听证是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。行政听证程序的目的在于弄清事实，发现真相，给予当事人就重要的事实表达意见和诉求的机会，其本质是公民、法人、社会团体和组织运用法定的权利抵抗行政机关可能的不当的行政行为。1998年5月1日实施的《价格法》中规定价格听证制度，2000年1月实施的《立法法》又将听证会规定为行政法规起草中听取意见的一种方式，至此，听证制度作为现代民主政治和现代行政程序的重要支柱制度，在我国越来越向公开、公正、民主的方面深入发展。在采购活动中处理质疑事项，引进听证制度不失为一个好方法。本案通过听证，质疑人和被质疑人双方都充分发表了自己的见解和诉求。通过互相陈述、质证和辩论，事实越来越清，道理和适用法律越来越明，为他们今后在招投标活动中依法合规开展工作有很大帮助和促进，这个案例充分说明，在招投标活动质疑、投诉事项的处理中，引进听证制度，对在关键时刻解决关键问题，大有可为。

本案的一点启示

本案还有一点对我们十分有益的启示告诉大家，就是在不少招投标活动中，质疑人提出的质疑事项，大都是在质疑人感到自己受到不公正待遇或团体（个人）目标没有达到时的一种泄愤之举，比如本案中的质疑人对自己报价最低却未能进入前三名，却不考虑所投产品能不能实质性响应招投标文件的采购需求，其投标已被评审专家根据政府采购法及其相关规定和本项目招投标文件规定，将其提交的投标文件按无效投标处理的事实和情况，质疑人因感到窝火，就找借口进行发泄，由于他们对所参加项目的代理机构及其他供应商缺乏真正了解，就提出质疑，但在提出明确的请求方面毫不含糊，在提供必要的证明材料方面却含含糊糊，因为他们或者没有必要的证明材料、或者是对必要的证明材料完全不明底里。因此，他们提供的证明材料，要么不充分，要么同其主张的事实之间缺乏关联性，不能支撑其诉求。了解了这种情况后，招标代理机构在质疑处理中就要有明确的应对策略和具体针对性，对质疑人提供的必要证明材料进行审查判断，要从证据的客观性、关联性等方面入手，严格依法处理，这样才能确保质疑答复被投诉的几率尽可能降低甚至没有，以利于项目的顺利、及时采购等工作。

法规链接

87号令

第三十七条 有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈现规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

《政府采购法实施条例》

第五十五条　供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

psylily

要提供事实证据，不可捕风捉蝇猜想质疑