徐焕东：政采板块组合式法律构架—形成分散型监管体系（上）（下） 【转】

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形成分散型监管体系（上）

栏目： 理论前沿,政采要闻,电子报 时间：2017-09-07 16:44:53　发布：管理员

【摘要】

政采板块组合式法律构架

形成分散型监管体系（上）

■ 徐焕东

    在本系列论文的前面几篇中，笔者说明了政府采购存在理论上或广义上的大范围，也包括现行法律意义上狭义的小概念。同时，介绍了我国政府采购在不同概念和范围界定下的各种运作模式和监督管理方式。自本篇起，笔者将围绕我国政府采购监督管理体系和模式的评价、特别是对存在的问题进行讨论。值得说明的是，这种讨论的角度仍然比较尬尴。由于理论意义及原本意义上的政府采购与现行法定意义上的政府采购范围有一定的差异，在研究存在的问题时，角度也必然不同。因此，同样只能从相对而言（即广义意义与现行狭义意义的政府采购）不同的角度去探讨。

    关于政府采购监督管理体系及模式等方面存在的问题，后面将从十多个方面进行分析和评价。本文作为问题分析的第一篇，将先从广义的“大采购”角度，分析现行政府采购法律制度体系下，政府监督管理缺乏完整、统一、集中和严肃性等问题。

    一、“多法”并存导致监督管理形成分散化格局

    政府采购作为一种政府进入市场的特定主体行为，不管是工程采购、货物采购还是服务，应当统一属于公共采购性质，设计一套完整、系统的法律体系，并形成一套完整的监督管理体系与方式。从世界上大多数国家看，政府采购都有一套完备的法律体系。只有美国有两套法律体系，其一是政府民用采购法，其二是政府军用采购法（亦说还有航空航天采购法等三套法律体系）。美国的这两套法律制度，分别用于规范军、民两种不同的采购范围和对象，界限十分明确。但正如前所述，我国特殊的部门行政管理体制以及规范政府采购行为的历史沿革，导致我国政府采购法律制度形成了一种特殊的结构，即“多法”并存、部门特色、规章众多的法律制度格局，并在这种格局下形成多种多样的监督管理体制和方式。

    政府采购“多法”并存，表现为：《政府采购法》第二条明确，“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”然而，其第四条同时规定，“政府工程采购进行招标投标的，适用《招标投标法》”。也就是说，将政府工程招标采购剥离出来，适用一部实际上重点规范招标投标方式的法律（即《招标投标法》）。政府工程招标采购与政府货物、服务采购分别适用两部不同的法律，由此形成至少“两法”并存的局面。而在政府采购合同方面，《政府采购法》第四十三条规定，“政府采购合同适用《合同法》”。因此政府采购实际上也受《合同法》约束，这就涉及到了第三法。如果将来国家军事采购条例出台，或将涉及更多的法律法规。政府采购行为实际上由三部法律约束和规范，形成了“一分为三”或者“合三为一”的法律框架格局。

    另外，还须注意的是，不仅正规的法律形态涉及多“法”，如果再考虑财政部、发改委、住建部、商务部、国家机关事务管理局等众多中央部门，再加上地方各级政府出台的各类“条例”“管理办法”“意见”等，以及近年来各地就公共资源交易等自行制定的政策制度，涉及政府采购的法律、政策、规章制度可谓不可胜数，形成了一个制度极多、条款无数、纷繁庞杂的法律法规体系。

政府采购“一分为三”“合三为一”的法律体系，导致虽然同属政府采购，却因工程、货物、服务属性的不同而实行不同的监督管理制度；虽然同属政府工程采购，却因采用招标方式还是非招标方式而实行不同的监督管理制度。政府工程采购可能涉及发改委、住建部等多个行政主管部门的监督管理，而与工程无关的货物、服务采购则由财政部门监督管理。如前所述，《政府采购法》规定，政府采购的监管主体是各级财政部门，实行的是集中统一管理，管理内容包括采购需求、采购预算、采购计划、信息发布、采购过程、评审专家、采购效果评价、集中采购机构考核、采购中出现的纠纷和投诉处理等；而《招标投标法》确立了行政主管部门各自分散监督管理的模式，《招标投标法实施条例》第四条进一步明确，“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”

    可见，一方面，政府工程招标采购虽同属政府采购，却因采购对象、采购项目重要性、采购方式的不同，出现了不同的监督管理主体、监督管理方式、监督管理责任，从而形成各成体系、既相互关联又相互分离的分散监督管理格局。

    另一方面，随着各地公共资源交易改革的推进，各种各样的公共资源交易监督管理“新规”，与政府工程采购、货物服务采购的监督管理模式发生了“物理式”或“化学式”的拼接与组合，加强了监督管理的分散化和多元性。

    二、法律板块式结构导致监督管理界限模糊甚至相互冲突

    同样属于政府采购行为，且有名正言顺的《政府采购法》，却要由几部法律来规范，这几部法律形成的监督管理主体、方式又都不相同，必然导致监督管理复杂化。更重要的是，由于“多法”并存，在法律适用方面又出现界定模糊甚至相互矛盾的问题，在现实中易出现监督管理无所适从、监督管理依据混乱的现象，直接影响政府采购的规范性和采购目标的实现。

    我们可以从以下几个方面透视“两法”之间可能存在的问题。

    首先，《招标投标法》第二条明确，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”需要说明的是，这里并没有指明主体，应理解为不论是私人部门还是公共部门，只要使用招标投标方式，就应当适用《招标投标法》。由此可知，这里所说的招标投标只是一种采购方式，而不是规范某种特定主体的行为，即只认方式，不认主体。如果《政府采购法》中没有专门说明，《招标投标法》也没有被废除，那么，政府采购中只要使用招标采购方式，不管是工程招标，还是货物服务招标，也都应当适用《招标投标法》。

    但是，2002年颁布的《政府采购法》却作了一个特别的规定，即其第四条“政府工程采购进行招标投标的，适用《招标投标法》。”这里至少有三个模糊问题：第一，如果《招标投标法》第二条有效，且《政府采购法》未作特殊说明，则《政府采购法》第四条没有实质意义——只要招标，其招标程序等就应当适用《招标投标法》。第二，政府工程采购进行招标投标的，适用《招标投标法》，是完全适用还是部分适用？政府工程采购进行招标投标的，其监督管理也适用《招标投标法》吗？如果只是招标投标程序和过程适用，其他包括监督管理、政策功能等内容均适用《政府采购法》，这并没有问题；但如果全部适用，包括实施主体、监督管理、违规处罚等都适用《招标投标法》而不是《政府采购法》，显然存在问题。既然有专门用于规范政府采购行为的法律，为什么政府工程采购的监督管理等却不适用《政府采购法》呢？是出于什么目的和原因呢？对此很难有令人信服的理由。第三，如果《招标投标法》第二条有效，那么货物服务进行招标采购时，其程序和方式是不是也应当适用《招标投标法》呢？如果未专门说明不适用，实际上就是适用。但是事实上，多年来，货物服务招标采购却是按照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）实施的。这与《招标投标法》第二条的规定是否存在冲突？

    其次，在“两法”“多法”中，还有一个重要的问题，却被人们忽视了。即现实中，某项公共采购行为适用哪部法律、由谁进行管理和处理等相关问题，究竟应当由谁来判断和确认？谁的判断具有法律效力？这同样是缺乏依据和严肃性的问题。目前，不少地方大力推进公共资源交易中心和管理机构建设，究竟适用什么法，由谁管理，似乎已经成了可以任意调整的内容。2014年，某省发改委曾发文规定，各监督管理职能部门对于政府采购、工程招标、土地买卖的全部监督管理权，统一归公共资源交易管理局。当时，有人指出这一文件违背法律精神，发改部门有权利改变法定的监督管理权吗？但该省目前仍按该文件执行，无人问责。

    法律适用模糊不清，一定会出现操作于法无据或者个别主体想方设法规避法律约束的现象，这在现实中不胜枚举，成为长期困扰采购人、采购代理机构、供应商和监督管理部门以及社会公众的“大问题”。如曾被称为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉有关监督管理机构行政不作为案，就是围绕应由行政监督机构还是财政部或发改委管理产生的激烈争执，一个看似简单的案件，却长达十年才能定谳，可见法律概念模糊的“杀伤力”有多大。

    为了解决这类问题，在“两法”出台十几年之后，国务院颁布了《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》，就法律中的模糊和冲突之处进行再说明。《招标投标法实施条例》规定了工程的具体内涵，明确政府工程招标采购的监督管理遵循《招标投标法》，由行政主管部门监督管理，财政部门只对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。而《政府采购法实施条例》第七条则规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及本条例。同时明确，《政府采购法》中的政策功能要求对工程采购同样有效，从而针对“两法”的模糊地带进行了补充规定和说明。但无论如何，原法是模糊的，两部条例作为行政法规，并不能完全弥补这种缺陷，监督管理主体多元化、监督管理方式多样化和各自出“规矩”“办法”的分散监督管理格局也没有得到根本改变。

    最后，政府采购监督管理权限中，关于法律界限不清的问题，还有一个不太容易引起人们注意的，就是政府采购合同问题。政府采购进入《合同法》程序之后，是否已经完全进入了另一套法律程序，财政部门、各行政主管部门、发改委等还有多少监督管理权？这些部门能否凭行政权力改变、终止或撤销合同？如果能，是否违背了《合同法》的规定？如果不能，监督管理机构发现合同签订前存在问题，决定撤销、终止合同的权利是否成立？可见，法律之间如何衔接，在法理上也是值得商榷的。

（作者单位：中央财经大学政府管理学院）

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第697期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/41243

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形成分散型监管体系（下）

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■ 徐焕东

三、政府采购“本法”效力递减导致监督管理功能弱化

    政府采购“多法”并存，加之众多的条例和管理办法，还带来了一个不容忽视的问题：《政府采购法》本应是规范政府采购行为的根本“大法”“本法”，而在现实中却成了一部“小法”，甚至随着酝酿之中的军事采购条例、部分地区《公共资源交易管理条例》等规章办法的出台和推广，其日渐势微的局面已经显现，其规范的范围、产生的效力以及发挥的功能作用都有进入下行通道的可能。

    首先，从政府采购适用两法的采购规模和范围可以看出，《政府采购法》规范的采购规模与金额只占政府采购总规模的小部分。

    《政府采购法》第四条关于“政府工程采购进行招标投标的，适用《招标投标法》”的规定，因为并没有说明在多大程度上适用，导致人们理解为“政府工程招标采购完全适用于《招标投标法》”。从《政府采购法实施条例》也可以看出，在立法层面正是如此理解的。由此产生的问题是，由于我国政府公共基础投资在经济发展中占有极其重要的地位，从中央到地方，各级政府铁路、道路、桥梁、城市基础建设、办公大楼建设等支出金额十分庞大，且基本上都属于招标的范畴，这些工程采购本质上都是政府采购的组成部分，却因为采取招标方式而不适用《政府采购法》。

    狭义的政府采购范围限制在政府集中采购目录以内和限额标准以上的部分，即只是财政资金的一部分进入了《政府采购法》的规范范围内。落实在具体项目上，也主要停留在采购汽车、电脑、空调电器、家具、仪器之类的货物和服务方面。因此，真正按《政府采购法》采购的金额十分有限。2014年，全国政府采购规模总计为17305．34亿元，占全国财政支出和GDP的比重分别仅为11.4%和2.7%。2015年，全国政府采购规模为21070.5亿元，首次突破2万亿元，占全国财政支出和GDP的比重分别为12%和3.1%，均远远低于国际上政府采购规模约占GDP10%的比例。更重要的是，政府工程采购金额明显高于货物与服务采购金额。2014年，政府工程采购金额占采购总规模的58.6%；2015年，政府工程采购占采购规模的比重为52.9%。2016年，全国政府采购同口径规模为25731.4亿元，工程类采购规模为13630.4亿元，占全国政府采购同口径规模的53%。显然，如果政府工程采购主要是招标（基本如此），意味着真正执行《政府采购法》的部分只是相对较小的一部分。因此，仅从采购规模和金额上看，狭义的主要规范政府货物和服务采购的《政府采购法》，已成为实际上的“小法”，其规范的面和量受到限制，监督管理的功能和作用自然也受到限制和弱化。

    其次，政府采购“本法”的弱势，也可从一些地方政府采购机构的设置上看出端倪。实际上，在全国许多地方，政府采购被纳入招标投标机构的监督管理范围之内，如不少地方政府设置招标投标中心、招标投标监督管理局，招标投标管理局下设政府采购科、招标投标中心下设政府采购中心。实际操作层面，作为政府采购“母法”“大法”的《政府采购法》，因其规范的内容和范围等趋于紧缩，其功能难以体现出来。

    最后，对于一种规范政府每年数万亿元乃至数十万亿元公共资金的采购行为（从大采购概念上讲），应当具备完整、统一、科学严谨的制度规范。但纵观我国目前的政府采购法律制度体系，却由不同的法律拼接组成，由此形成的监督管理主体、权利责任和义务各不相同，既不够完整，也欠严谨。今后，完善政府采购法律制度时，必须从全局的角度进行研究。笔者认为，至少有以下几个方面的问题需要重点关注。

    第一，既然颁布了《政府采购法》，为什么政府工程招标采购却要适用《招标投标法》？而且是从实施方式到监督管理的完全适用，此中道理和法理何在？

    第二，招标投标作为一种采购方式，是否需要专门立法？如果一种具体采购方式需要专门立法，那么，政府采购中是否还需要竞争性谈判采购法、询价采购法、单一来源采购法？

    第三，政府采购合同与普通民事合同是否存在差别？存在哪些差别？政府采购监督管理机构对于政府采购合同是否有裁决权、监督管理权？是否具备废除、终止合同的权利？

（作者单位：中央财经大学政府管理学院）

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责任编辑：lizheng

本文来源：中国政府采购报第698期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/41299

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个人感觉谁是监管主体倒不是大问题，那是需要国家高层解决的。
有些想不通的是为什么政府采购法要再对采用招标方式的项目另行设立一套管理办法呢（18号令或87号令）？既然已经有了招标投标法，就别管它是工程还是货物、服务，只要选用招标方式，就都适用不就完了，都是招标，根本不需要设定不一样的程序和标准。
现在整天价的吆喝最低价成交危害大，但政府采购货物和服务的招标为什么还必须使用低价优先的评审标准，不使用招标投标法中以基准价折算的办法呢？
专家还是应呼吁合并修改两法，或者将政府采购法第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”直接改为“政府采购项目进行招标投标的，适用招标投标法”，这样子多干脆，呵

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专家对这些问题研究来研究去，研究的再清晰还是不能解决根本，重要的是如何推动高层改变现状。现在不停的出台修订一些规章办法，更多的还是一种妥协。根上有问题，就要从源头改变。