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《政府采购法实施条例》第二十八条规定：“在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。”
《政府采购法实施条例》这一规定是对《政府采购法》第二十八条做出的解释，就什么是化整为零规避公开招标进行了明确界定，但是实践中关于本条的理解及适用问题争议很多，主要集中在三个方面：
一是规避招标是否只有化整为零这一种情形？
二是化整为零是否只有二十八条规定的这一种情形？
三是将一个预算项目下的货物、服务按品目或者类别划分标段（包）并以此确定采购方式是否就不属于规避招标？
在这里需要特别说明的一点是，第二十八条虽然只涉及货物和服务领域，但是本文有关此问题的分析和探讨包括货物、服务及工程，工程领域的规避招标问题并不具有特殊性。
规避招标的界定及其形式
规避招标问题一直是采购领域常见多发的违法行为，也是相关采购法律法规严格禁止的行为之一。
《政府采购法》第二十六条明确规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。” 第二十八条规定：“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。”《政府采购法实施条例》第六十七条（二）对采购人规避公开招标的违法行为规定了详细明确的法律责任。《招标投标法》第四条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” 第四十九条规定了招标人规避招标的法律责任。《招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”
联合国《货物、工程和服务采购示范法》第21条：“ 采用邀请报价的条件：(1)经……（由颁布国指定的一个审批机关)批准后，采购实体可按照第50条规定采用邀请报价的采购方法来采购现成的、并非按采购实体的特定规格特别制造或提供并已有既定市场的货物或服务，只要采购合同的估计值低于采购条例规定的数额。(2)采购实体不得为了援引本条第(1)款规定而将其采购合同分解成为几个合同。”WTO《政府采购协议》（2012版）第6条：“确定采购是否属于被涵盖的目的对采购价值进行估算时，采购实体应当做到：（a）既不得将一项采购分割为若干项采购，也不得选取或使用特殊方法估算价值从而全部或者部分地将其排除在本协议适用范围之外。”
从以上法律法规和国际多边协议中我们可以发现，虽然规避招标属于严格禁止的违法行为，但是具体哪些行为属于规避招标并没有明确的规定，至多是就某种情形属于规避招标做出专门说明。在这一重大问题上之所以只作出原则性规定，部分原因在于实践中规避招标的方式多种多样，化整为零、肢解发包、人为降低预算额度采取其他采购方式、曲解或故意创造条件满足非招标方式规定、以附属项目发包变更合同内容规避主体项目招标等。
鉴于现实情况的复杂多变，立法采取的是规定依法应招标的范围和标准、非招标方式采用条件、明确招标为主要采购方式的办法来解决。在如何确定招标范围和标准的问题上，国务院根据《政府采购法》授权发布的《中央预算单位集中采购目录及标准》采取的是预算标准制，国家发改委根据《招标投标法》授权发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》采取的是工程项目性质及投资额双重标准认定制。关于非招标方式采用条件，《政府采购法》第三十条 、三十一条、《政府采购法实施条例》第二十三条、二十五条、二十六条、二十七条、《招标投标法实施条例》第九条都有明确的规定。
对于是否属于规避招标行为的判断，总体上来说可从依法应招标的范围和标准出发，属于依法应招标采购的，除了符合相关法律法规规定的情形可采取非招标方式的，擅自采取非招标方式采购均属于“规避招标”。
从这个意义上说，化整为零只是规避招标违法行为的一种情形而已，这正是《政府采购法》第二十八条“以其他任何方式规避公开招标采购” 和《招标投标法》第四条“以其他任何方式规避招标”的含义所在。
化整为零的界定及其形式
作为上位法的解释性法律规范，《政府采购法实施条例》第二十八条规定了在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，“属于”以化整为零方式规避公开招标。这里的“属于”是说采购人的这一行为是化整为零规避招标的一种，还是说化整为零规避招标就是指这一种行为？
从立法技术上而言，“属于”与“是指”是严格区分的。“属于”的含义为“归某一方面或为某方所有”；“是指”的含义为“特指、针对”。前者为开放式概念；后者为闭合性概念。《政府采购法》及《政府采购法实施条例》、《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中类似的法条比比皆是。
如《政府采购法实施条例》第十九条：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”
实践中，化整为零规避招标的方式是很多的。除了第二十八条所说的情形，采购人为了规避招标，把依法应招标的项目随意拆分成多个标段（包）的情况极为常见。如将某一单体工程的土建施工部分拆分多个标段以非招标方式发包（按照政府采购品目分类其可能涉及多个品目），属于典型的化整为零规避招标行为。
由财政部国库司、条法司编著的《政府采购法实施条例释义》对该条的解释中明确指出：“所谓化整为零，是指采购人把达到公开招标数额标准的政府采购项目人为分割为数个小项目，使得每个项目的预算金额都低于法定的公开招标数额标准，以此来达到逃避公开招标的目的。”
所以，第二十八条所说的采购人把一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务多次拆分采购的只是化整为零方式规避公开招标的一种情形，而非全部。之所以以该种情形来界定化整为零，更多的考虑是作为解释性条款的具体化和操作性，便于采购监管及违法行为认定。
有关此问题的理解可参照《招标投标法实施条例》第三十九条与第四十条的规定。第三十九条规定了哪些情形属于投标人相互串通投标，第四十条则是就几种特定的串标行为做出说明。采取的是客观标准，主要是为了解决实践中监管部门违法行为认定的问题。
完全以品目分类为依据划分项目标段，可能引致规避招标
在《政府采购法实施条例》第二十八条的理解和适用问题上，有一种意见认为，这一规定指明了政府采购的标段（包）划分原则及采购方式选择标准。一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务合并后，可按照该品目、类别划分标段（包），并可依此确定相应的采购方式。
这一观点的逻辑基础是：既然采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购为非法，那依此倒推，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务合并分包按分包金额采取非招标方式一次性采购即属合法，即便是该预算项目属于公开招标范围。其认为从逻辑层面上来说，第二十八条的规定可以简化为：这样做是违法的，倒推解释为：不这样做即合法，这样的推理显然是有问题的。上文中有关“属于”和“是指”的解释也从另一层面回答了这一问题。
政府采购品目分类只是采购标段（包）划分的标准之一，而非其全部唯一依据。
2012年6月财政部国库司有关负责人接受记者提问时指出：《目录》的运用、推广主要包括以下内容：
一是在集中采购目录制定方面，政府集中采购目录和部门集中采购目录将直接根据《目录》的有关分类制定；
二是在政府采购管理业务方面，政府采购预算编制、政府采购计划填报以及政府采购信息统计等，均要按《目录》分类进行规范；
三是在政府采购交易业务方面，招投标文件、合同文本等有关货物、工程及服务的内容，要按《目录》分类逐步实现标准化；
四是在节能、环保产品政府采购清单制定方面，要按《目录》分类进行相应调整；
五是在政府采购信息化建设方面，政府采购管理交易系统和全国共享基础数据库的数据分类应以《目录》分类为基础，形成统一规范的政府采购基础数据体系。
该负责人指出：《目录》修订主要依据我国GB/T14885-2010《固定资产分类与代码》、GB/T7635-2002《全国主要产品分类与代码》、GB/T4754-2011《国民经济行业分类》、《统计用产品分类目录》（2010年），参考了联合国《主要产品分类》（CPC）、世界贸易组织GNS/W/120《服务部门分类清单》以及其他行业标准。
从财政部有关负责人的回答中我们可以看出，政府采购品目分类的发布及修订，主要解决的是政府采购货物、服务、工程具体内容、分类上的标准化、统一性及其与国家标准、国际标准的衔接问题，其作用类似于工程建设领域推行多年的《建设工程工程量清单计价规范》，把它作为政府采购的标段（包）划分的唯一标准，显然是违背了政府采购品目分类的制定初衷。
部分政府采购品目分类当然可以作为标段（包）划分的依据之一。如B0201—0205有关道路施工，其分类基本上按照建筑法及相应的资质管理规范划分。再如C0202信息系统集成实施服务，按照基础坏境、硬件集成、软件集成、安全集成划分。
但是也有很多品目作为标段（包）划分依据的合理性不足。比如，B01建筑物施工中，其按照建筑物用途、使用单位性质等多个标准划分细目，问题是如果某项综合楼项目涉及其中多个品目，但是其本身只是单体工程，那该项目的结构施工部分可否拆分多包委托数个承包人？同样的C0801法律服务中，包括法律诉讼、法律咨询、知识产权法律服务等9个细目，假设某单位需外聘法律服务机构，是否可按照品目划分为九个包选择9家服务单位？
标段（包）划分是采购理论及实务中一个极为复杂的问题。《政府采购法》及《政府采购法实施条例》对采购人应如何合理合法划分标段（包）并没有明确规定；《招标投标法》也没有给出一个具体清晰的划分标准。只是在第十九条第三款规定：“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”《招标投标法实施条例》第二十四条规定：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
实际上，标段（包）的划分在合法性前提下，更多的是一个合理性问题。实践中标段（包）的划分需要考虑的因素很多，包括项目性质、技术要求及标准、投资控制目标、管理模式及水平、资金充裕程度以及各个分包项目之间的衔接等等，其划分应符合责任明确、客观务实、系统性、经济性、有利项目管理、市场充分竞争等诸多原则。限于篇幅问题，本文不就这一问题展开论述。
需要特别指出的是，标段（包）划分与采购方式的选择并没有内在的必然的联系。标段（包）划分主要是一个项目采购及实施管理的技术层面上的问题，采购方式选择的基础是项目性质及投资金额。之所以一再强调标段（包）划分更多的是一个合理性问题，就在于其在合法性前提下所说的合理性，其判断标准是多重的、无法量化的。
同样一个采购项目，其标段（包）的划分可能因为采购人管理模式的不同、工期目标的差异而大相径庭，但是就具体情况而言又都是合理的。如果说由标段（包）的划分来确定采购方式，就会出现同样的采购项目不同的采购方式选择，这对于《政府采购法》、《招标投标法》有关强制招标的范围和标准的统一适用而言是不可想象的。两者产生交集的地方只在于“利用划分标段规避招标”这一禁止性规定上，在某些情形下，以单个标段（包）的性质和金额确定采购方式有可能属于规避招标的违法行为（在平行发包模式下的项目分包极易出现此种问题）。
关于采购方式的选择标准问题，不管是政府集中采购目录及标准中的“单项采购金额”还是工程建设项目招标范围和规模标准中的“单项合同估算价”，都不应解释为一个预算项目下各个单项合同的预算金额或合同金额。
通常情况下采购方式的选择应以一个项目批复的总预算为准予以判断，除非此项目包含若干个不同行业、专业的采购单项，或能以独立发挥作用为标准予以物理区分。如工程建设中的施工、设计、监理，信息系统平台建设中的硬件集成和软件开发等，其实质就是不得将应当由一个供应商完成的项目拆分成若干部分规避招标。
标段（包）划分与采购方式的选择问题，有关采购法律法规的立法目的及指导原则是必须纳入考量的重要因素。《政府采购法》和《招标投标法》都在总则部分强调规范采购行为、提高资金使用效益（经济效益）的立法目的。为了实现这一目的，同时规定了以集中采购和总承包为主的采购组织形式、以公开招标为主的采购方式。集中采购和总承包突出的是规模效应，公开招标突出的是三公原则及充分竞争。把一个预算项目按照品目分类划分为若干个分包项目分别采购的做法，一方面降低了各分包项目的规模和吸引力无法实现充分竞争，另一方面也增加了采购人的项目管理成本，极易造成责任交叉和预算超支问题，与《政府采购法》和《招标投标法》的立法目的是不相符的。
（本文作者单位系新华社办公厅，本文刊登在《中国政府采购》杂志2017年第九期）
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发表于 2017-9-6 19:24:34
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