万昊周：分公司可独立参与政府采购活动 中国政府采购报【转】

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分公司可独立参与政府采购活动

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2017-06-12 18:32:49　发布：管理员

【摘要】

身份属于法定的其他组织、无需总公司授权、有法定民事责任承担手段——

分公司可独立参与政府采购活动

■ 万昊周

案情

    某单位拟以公开招标方式采购一批电梯。最终，经评标委员会评审，A公司天津分公司综合得分第一，确定为中标供应商。B公司向代理机构提出质疑，认为A公司天津分公司没有投标资格，应取消其中标。其依据为：分公司不具有法人地位，不符合《政府采购法》中供应商应具有独立承担民事责任能力的要求；不能以自己的名义签署政府采购合同；在政府采购合同履约过程中发生纠纷或争议时，不能以自己的名义起诉或应诉，也不能以自己的财产作为其债务的担保手段，故而采购人与其签署的合同存有巨大风险。

分析

    分公司到底能否独立参加政府采购活动？实务操作中，这一问题困扰了不少从业者，也多次引发讨论。笔者认为，分公司作为依法设立的分支机构，广泛参与了市场经济活动，同样可以独立参与政府采购活动。理由如下：

首先，分公司是合法的政府采购供应商。

    《政府采购法》第二十一条明确，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，分公司属于法定的其他组织。

    《民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条进一步明确，《民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具体包括八类，其中第五类为“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。而分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是法定的其他组织，依法具备政府采购供应商资格。

其次，根据《民法总则》，分公司可独立参与政府采购活动，无需总公司授权。

    《民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据该条可知，供应商可以以分公司的名义参加政府采购活动，不需要总公司出具授权书。

    一般而言，分公司登记的申请人是总公司。总公司依据《公司登记管理条例》第四十七条的规定向公司登记机关提交相关文件，其中包括经营范围。可以将总公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是总公司对分公司经营活动的授权范围。不过，这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。经过登记机关核准后，这种授权也具有了法律效力。

    在笔者看来，分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到了法律的认可，可以用自己的名义参与政府采购活动、签订合同，不需要再得到总公司的专项授权或加盖总公司的印章。如果分公司每参与一次政府采购活动、每签署一项经济合同都必须得到总公司的授权或加盖总公司的印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权利，分公司设立、登记并领取营业执照的行为便毫无意义，也严重影响了市场主体经营活动的效率，违背了互利交易行为的本质。

最后，通过法定的债务担保手段，能够使总公司代分公司承担相应的民事责任。

    《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者，即总公司。因此，分公司在经营活动中发生的所有债权、债务和其他民事责任，总公司是其法定承担人。而一个享有民事权利、具有民事行为能力、有法定民事责任承担手段的主体，应当被认定为具有承担民事责任的能力。

    值得一提的是，实践中，某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司，比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外，显然不符合这些采购项目的特点。因此，采购人、采购代理机构可在采购文件中作出专门规定，允许分公司参与投标。

（作者单位：天津市政府采购中心）

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第672期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/39827

bob1511

除了特殊行业，分公司应该是不能参加政府采购活动，根据就是采购法第二十二条“具有独立承担民事责任的能力”，



当然关于此条，应当适时进行修改

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-6-15 12:35
除了特殊行业，分公司应该是不能参加政府采购活动，根据就是采购法第二十二条“具有独立承担民事责任的能力 ...

这条问题挺大，不修改都不好办

only1u

作者语文没学好

曹锦江

道理说得一套一套的，显得很有学问似的

哟切客闹

only1u 发表于 2017-6-15 17:04
作者语文没学好

民法总责恰恰说明分支机构不能“独立”承担民事责任能力
不过政府采购法第二十二条第一款第一项确实存在问题

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-6-15 13:05
这条问题挺大，不修改都不好办

是的，该案例的其他投标人要真是抓着不放，还真不好解决。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-6-16 10:54
是的，该案例的其他投标人要真是抓着不放，还真不好解决。

其实，保险、银行、电力、石油特殊行业，严格依法分支机构也是不能参与竞争的，实施条例释义毕竟只是释义，而无任何法律效力。采购法第二十二条有关规定不作调整，很难解决上述问题。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-6-16 11:52
其实，保险、银行、电力、石油特殊行业，严格依法分支机构也是不能参与竞争的，实施条例释义毕竟只是释义 ...

主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-6-16 13:01
主要是一些特殊行业是不允许其设立具有独立法人资格的分支机构。比较有代表性的即银行、保险行业。

这些都是客观存在的事实，按照政府采购法第二十二条第一款第一项，这些行业除了总公司，都不具备供应商的法定资格条件，不修该总不是办法