试论招标投标活动中的公平原则（原创）

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试论招标投标活动中的公平原则

文/张志军

　　［摘要］公平原则是招标投标活动应当遵循的基本原则之一。厘清公平原则的内涵，有助于理解招标投标法体系中对招标人的约束性规定，维护公平公正的招标投标市场交易秩序。


　　关键词：招标投标；基本原则；概念界定

　　招标投标制度是市场经济的产物。开展招标投标投标活动应当遵循市场经济活动的基本原则。我国《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”根据相关法律的规定，“三公”和诚信原则，是我国开展招标投标活动应当遵循的基本原则。


　　一、关于招标投标活动公平原则的不同理解


　　在上述四大原则中，各种文献资料对于公开原则、公正原则和诚实信用原则的解释大体一致。一般认为：公开原则是指信息透明[①]，就是要求招标投标活动具有高的透明度，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的条件和要求。公正原则是指相关制度规则在执行时应当统一标准，如要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人[②]，行政监督部门应当公正执法，不得偏袒护私等。诚实信用原则是指招标投标活动主体应当诚实良善，恪守信用，严禁弄虚作假，言而无信[③]，以保证交易安全，促使交易实现。
而关于公平原则，相关文献资料的解释不太一致。大致有如下一些观点：


　　一是机会均等说。2012版全国招标师职业水平考试辅导教材《招标采购法律法规与政策》一书对公平原则作如下解读[④]：“公平原则，即机会均等，要求招标人给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。”在赵勇、陈川生等编著的《招标采购管理与监督》一书中，也类似表述。


　　二是内容平等说。比较具有代表性的文献有陈川生、沈力等编著的《招标人暨行政监督疏议》和《招标投标法律法规解读评析》等文献中的表述，认为公平即是平等，是指行为人过程条件、采购过程和内容机会均等，以及采购行为结束后的结果平等[⑤][⑥]。


　　三是机会均等兼公平交易说。比较具有代表性的是2012版全国招标师职业水平考试辅导教材《招标采购专业实务》一书，该文献对公平原则做如下表述[⑦]：“公平原则是指每个潜在投标人都享有参与平等竞争的机会和权利，不得设置任何条件歧视排斥或偏袒保护潜在投标人，招标人与投标人应当公平交易。”


　　上述三种理解哪一种更符合法理呢？笔者以为，对于公平原则内涵的探究，可按溯本清源之法，从法律渊源着手。


　　二、三部法律相关释义对公平原则的不同解读


　　招标投标活动的目的，是为了订立一份合同。缔约行为本质上是一种民事行为，即便是在政府采购活动中，国家机关、事业单位和团体组织，也是以民事主体的角色参与市场交易活动。我国《民法通则》、《合同法》和《招标投标法》中，均有关于公平原则的规定。

　　《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在《民法通则释义》中，关于公平原则的解释如下[⑧]：“公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。”

　　由此可见，就民事行为中特定的缔约行为而言，民法中的公平原则主要是针对双方当事人提出的要求，即要求当事人在缔结合同关系和确定合同内容时，应当维系双方之间的利益均衡。缔约关系中的一方不得凭借主导地位和市场优势，把依法应当由己方承担的义务、责任和履约风险强加给另一方。

　　《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”根据《中华人民共和国合同法释义》一书中的解释：“公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。”[⑨]


　　合同法将公平原则作为合同当事人的行为准则，意在防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。


　　关于《招标投标法》第五条中的公平原则，全国人大常委会法工委组织编写的《中华人民共和国招标投标法释义》一书作如下解释[⑩]：“公平原则，就是要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。”由此看来，本文之前提到的“机会均等说”，系源于《招标投标法释义》中的解读。


　　对比民法、合同法和招标投标法三部法律的相关释义，民法和合同法对公平原则的解释大体比较接近，均可理解为要求交易双方利益均衡，权利义务、履约风险和违约责任设置合理。唯有招标投标法释义对公平原则作了不同解读，解释为所有参与竞争方应当享有同等权利义务。两者之间的差异主要表现在以下几个方面：


　　一是涵盖的内容不同。民法和合同法释义中，公平原则是针对交易双方之间权利义务约定方面的要求；而在招标投标法释义中，公平原则是针对竞争方遴选、评价标准制定方面的要求。


　　二是约束的侧重点不同。民法和合同法释义中，公平原则侧重于权利义务设置的均衡性；而在招标投标法释义中，则侧重于遴选标准的统一性。


　　三是针对的对象不同。民法和合同法释义中，公平原则是对交易双方之间的共同要求；而在招标投标法释义中，则只对招标人一方提出要求。


　　四是维护的利益方不同。从民法和合同法释义来看，公平原则侧重维护交易双方的利益；而在招标投标法释义中，则偏重于对投标方的保护。


　　就民事活动而言，民法、合同法和招标投标法都属于调整和规范民事交易行为、交易过程和交易结果的法律，三部法律释义对公平原则的解读理应一脉相承、大同小异、各有侧重。笔者认为：在上述四大差异中，第三、第四方面的差异反应出了招标投标法所规制对象和范围的侧重点，较好的体现了招标投标机制的属性特征。但就第一、第二方面的差异而言，招标投标法释义与民法、合同法释义之间的区别如此之大则有些令人意外，由此引发的疑虑是：招标投标法释义对公平原则的解读是否准确、是否到位？

　　三、招标投标法释义对公平原则的解读值得商榷


　　与民法和合同法释义相比，招标投标法释义对公平原则仅仅体现为要求招标人实现“机会均等”，未对交易双方在权利义务设置、风险责任分配和利益分摊等方面提出要求。这一表述容易令人误解为招标投标活动中不再强调交易内容方面的公平合理。


　　因此，笔者认为招标投标法释义中的这一表述值得商榷。依笔者观点：对招标投标活动公平原则的解释，不应仅限于对投标人遴选标准制定方面的要求。主要理由如下：


　　一是不同法律有机衔接的客观需要。业界通说认为，立法者旨在制定一部内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律，其在制度设计、意见收集、文字表述等方面付出的艰苦努力，大部分是为了保持法律体系之间的联贯性和一致性。


　　由于民法、合同法和招标投标法三部法律属于同一部门法体系下的不同法律，三者关于同一原则的理解，应表现为有机的联系、传承和细化关系，而不应表现为互斥和矛盾关系。从这个意义上看，招标投标法关于公平原则的释义，有必要吸纳民法、合同法释义中的一些有益内容。


　　二是招标投标法立法目的的完整体现。《招标投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”无疑，保护招标投标活动当事人的合法权益是招标投标法的立法目的之一。而招标投标法所称的当事人，系指参与交易活动的双方当事人。


　　作为保护招标投标活动双方当事人合法权益的举措之一，结合招标投标机制下，招标人占据市场强制地位的特点，要求“招标人应当在招标文件和合同条款草案中，合理配置交易双方权利、义务范围和风险责任边界”的表达，也应在关于公平原则的释义当中得到体现。


　　三是招标采购实践的现实需求。笔者曾亲历一个案例：某地一城乡污水处理一体化管道工程，工期为18个月，工程预算2100万元，材料占比达75%以上。该项目招标文件规定，招标人不承担任何价格风险。招标文件发出后，主材某大口径球磨铸铁管价格非正常上涨。评标结果公示后，第一、第二、第三中标候选人先后均放弃中标，招标人从其余投标人中选择中标未果，无奈之下重新招标，造成工期拖延近3个月。招标人在本项目二次招标文件中规定：工程预算调整为2700万元，价格风险承担方式改为主材价格涨幅超过10%时，业主承担70%风险比例，中标人承担30%风险比例。其后二次招标投标活动顺利实施，中标人如期签约进场施工。


　　在参与该项目的调查处理过程中，笔者切身感受到强调招标人合理配置权利义务关系，保持交易双方利益相对均衡的重要性。就本案而言，由于一开始中标人对公平原则认识不够，希望借助招标方式转嫁所有价格履约风险，导致了首次招标失败，在合理配置价格风险承担方式以后，重新招标进展顺利。因此，在公平原则释义中引入关于“招标人应当在招标投标过程中对交易双方在权责、风险承担方面进行公平分配”等类似要求，在招标投标实践中也有利于招标投标活动的顺利开展，有助于减少标后履约过程中的争议和纠纷。


　　四是招投标机理的内在反映。招标投标机制适用的前提之一即是买方市场。在商品供过于求的买方市场态势下，交易双方的市场地位是不平等的：招标人占据市场优势地位，主导交易流程，享有游戏规则制定权、商品选择权等多项权利；投标人则在市场上处于弱势地位，只能被动地去适应招标人制定的游戏规则，且由于投标人之间的激烈竞争，加剧了其弱势地位。


    为平衡交易双方之间的法律关系，有必要在解读公平原则时，强调交易双方应当公平交易，合理设置交易流程、合同条款中的权利义务以及风险责任分配方案，以维护交易双方之间的公平地位。
　　
    五是立法原理的真实体现。据考证，“法”的古体字为“灋”，由“水”、“廌”、“去”三者组成，系一会意字。《说文解字》记载：“灋，刑也。平之如水，从水；獬所以触不直者去之，从去。”“平之如水，从水”，意指法代表公平；“廌”，据说是一种能断狱的神兽，形状似牛，头生一角，古时遇到疑难案件难以决讼，则令其用头上之角触不直者。因而，“廌”加“去”意指“不直者去之”。从“法”字的本意来看：立法想要维护的即是双方当事人之间的公平，不公平者应去之。


     双方当事人之间应当利益相对均衡，是维护招标投标当事人之间公平的重要前提。因此，公平原则不应仅仅体现在对所有投标人都采用同一评判标准上，也应在交易规则和合同草案等相关内容中。
　　
    综上，招标投标法释义对公平原则的解读，略显单薄而有失全面。


　　四、招标投标法相关法条对公平原则的诠释
　　
    《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。”该法条同时规定，招标文件应当包括评标标准等所有实质性内容和合同主要条款。从该条规定中，可以管窥出招标人在起草合同条款时，其内容应当符合招标项目的特点和需要，不得违背公平原则。
　　
   《招标投标法实施条例》第23条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”结合上位法《招标投标法》关于招标文件内容方面的要求，该条所指的招标文件内容违反公平原则，无疑也包括招标文件中合同条款中的相关内容违反公平原则。
　
   　可以看出：《招标投标法实施条例》要求招标人在拟定合同条款中应当遵循公平原则，合理设置交易双方之间的权利和义务，以维系交易双方之间的利益均衡。
　
　此外，在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中，“招标”这一章节的篇幅最大，法条最多，其中有相当一部分法条意在约束招标人的各种行为。如关于澄清或修改招标文件的时限规定、强制招标项目等标期不得少于20天的规定、保证金数额不得超过2%、不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘现场、不得随意终止招标、终止招标后招标人应当退还招标文件费用和保证金等等，这些规定意在通过程序正义保障结果正义，以促成交易结果的公平合理。

　　五、对招标投标法公平原则内涵的探究


　　综上所述，招标投标活动中的公平原则，不应仅仅体现为“机会均等”，起码还应包括对交易双方当事人之间在权利义务设置、风险责任分配的合理性、均衡性等方面的要求。


　　结合民法、合同法等相关法律释义对公平原则的解读，结合招标投标交易活动的特点，笔者认为招标投标活动中的公平原则，应当包括如下两方面的内容：


　　一是招标人应当维持当事人之间的利益均衡。这一要求意在维护交易双方之间的公平交易。即要求招标人在主导交易过程、制定交易规则和合同条款时，不宜凭借市场优势转嫁其法定义务和法定责任，不得将本应由己方承担的交易风险和履约风险强加给对方，否则将构成对公平原则的违反和破坏，也不利于交易活动和合同履约的正常开展。


　　实践中常见的违反交易双方公平交易的情形有：招标人要求潜在投标人在购买招标文件时就提交投标保证金；要求潜在投标人不得对招标文件的违法内容提出异议；要求潜在投标人承诺不因等标期不足而投诉；规定投标人购买招标文件后不参加投标的，保证金不予退还；等等。


　　二是招标人应当对所有投标人实行同一标准。这一要求意在维护投标人之间的公平竞争。即要求招标人给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利并履行相应的义务，不歧视任何一方。


　　实践中常见的违反投标人之间公平竞争的情形有：就同一项目向潜在投标人提供差异化信息；在招标文件中标明或制定特定的生产供应商；依法必须进行招标的项目以特定行业或地区的业绩作为加分或中标条件；对不同投标人设置不同的资格条件和评审标准；等等。

　　六、结 语


　　业界对招标投标活动中的公平原则有着不同的理解。依据相关法律释义对公平原则的解读，笔者认为招标投标法释义对公平原则的解释并不全面，未能涵盖其全部内涵。


　　依笔者观点，对于招标投标活动中的公平原则，应当包括交易双方之间的公平交易和不同潜在投标人之间的公平竞争两方面的内容。

参考文献   

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[①] 招标采购法律法规与政策［M］，全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会，中国计划出版社，2012.05
[②] 中华人民共和国招标投标法释义［M］，全国人大常委会法工委，中国法制出版社，2001.04
[③] 招标采购专业实务［M］，全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会，中国计划出版社，2012.05
[④] 招标采购法律法规与政策［M］，全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会，中国计划出版社，2012.05
[⑤] 招标人暨行政监督疏议［M］，陈川生 沈力，电子工业出版社，2010.04
[⑥] 招标投标法律法规解读评析［M］，陈川生 沈力等，电子工业出版社，2014.10
[⑦] 招标采购专业实务［M］，全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会，中国计划出版社，2012.05
[⑧] 中华人民共和国民法通则释义［M］，周伯元，南京大学出版社，1986.09
[⑨] 中华人民共和国合同法释义［M］，胡康生，法律出版社，2013.03
[⑩] 中华人民共和国招标投标法释义［M］，全国人大常委会法工委，中国法制出版社，2001.04

本文发表于《招标与投标》杂志2015年第4期，转载请注明出处和作者。