童之伟：如何完善以宪法为核心的法律体系 【转贴】

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童之伟：如何完善以宪法为核心的法律体系




2014-12-01 10:40


来源:共识网-作者赐稿作者:童之伟  


切实保障公民基本权利是实行宪法核心的和基础性的内容，基本权利保障水平决定宪法实施程度。这是各国宪法学界公认的衡量标准，近乎宪法学常识。

　　——在“法治中国建设研究中心”成立研讨会上的发言

　　十八届四中全会提出：全面推进依法治国，为此首先要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施;必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。这就是说，中国需要可用于全面推进依法治国法律体系。


　　现有法律体系能否适应这个需要呢?我觉得还有差距，因为现有法律体系一直并不是按全面实施宪法的需要建设的，而是按经济发展的需要建设的。2000年10月31日，时任委员长李鹏在九届全国人大常委会第18次会议上说过：“要加强法制建设，重点建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系”2004年4月26日，时任中共中央总书记谈到立法工作时提出：“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步的需要和我国加入世贸组织后的新形势，大力加强立法工作，提高立法质量….加快形成中国特色社会主义法律体系。”2007年10月中共十七大和2008年全国人大先后宣布基本形成的法律体系，都是以满足经济建设的需要为衡量基准做出判断的。


　　若以全面推进依法治国、全面有效实施宪法的需要为衡量标准，我国法律体系还有很大缺口需要填补。


　　一、落实保障宪定公民基本权利的立法


　　切实保障公民基本权利是实行宪法核心的和基础性的内容，基本权利保障水平决定宪法实施程度。这是各国宪法学界公认的衡量标准，近乎宪法学常识。


　　早在30多年前，《中共十一届三中全会公报》就提出，“宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯。”


　　在公民基本权利保障领域，十八届四中全会提出的措施令人很受鼓舞。这些内容是：加强重点领域立法，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实。
　　
   这里，我要借四中全会提出全面推进依法治国、加强宪法实施之东风，提请官民各界认识采取以下立法措施落实几项宪法列举的基本权利的极端重要性：
　　
    1.制定保障言论*自由、出版自由的法律。重新启动出版法和新闻法草案的起草工作。言论出版自由是宪法保障的公民最重要基本权利之一，也是科技文化创新的基础性法律条件，新闻法出版法是实施宪法之言论出版自由所必不可少的法律。新闻法和出版法上世纪80年代就纳入了立法规划，而且展开了起草工作，老一辈领导人有的还建议起草《不同意见保护法》，这是新闻出版法的核心内容。
　　
    中国的网民已经有好几亿，网上表达已经成了愈来愈多的国民日常生活的不可缺少的一部分。可以说，在互联网时代，言论*自由、出版自由事实上已经成了公民重要的民生权利。
　　
   2.制定保障结社法的法律。结社自由是宪法确认的公民重要基本权利，我国目前还没有保障这项基本权利的法律。现代社会越来越复杂，很多的功能要由公民自己建立的组织来承担，公权力机构不可能包办替代。结社法的研究和起草工作应该进行规划和部署。
　　
    3.制定保障宗教信仰自由的法律。我国现行宪法确认公民有宗教信仰自由，但一直没有法律具体保障数以亿计的信教公民正常行使这项基本权利，且政教不分，各教派不平等之类的问题不少。现在到了修改宪法，把政教分离、国家平等对待各种宗教写进宪法的时候了。这部法律不仅应该细化宗教信仰自由、政教分离和各宗教平等的内容，还应该就宗教组织的设立、教产的形成和继承等问题做出规定。
　　
     可能有人会说，这些法律事涉“敏感”领域，是立法的“硬骨头”，不好办。如果这种说法成立，那恰恰说明这些基本权利特别重要，应该属于公民权利保障立法的重点领域。没有这些法律，中国特色社会主义法律体系就存在大豁口。中国特色社会主义法律体系之“特色”，决不能表现为这些重要的法律均付诸阙如。
　　
   二、制定必要法律让执政党执政和治国均有法律可依


　　十八届四中全会提出：坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。这是执政党已经做出很久的一个重要承诺，四中全会只是再次重申而已。


　　提出和落实“依法执政”、“依法治国”，相对于“遵守宪法和法律”、“在宪法和法律的范围内活动”，是一个巨大的进步。因为，前者对执政党的要求大大高于后者，后者只要不违反宪法、法律就可以了，而前者要求执政行为有宪法、法律的具体规定做根据。


　　按照我国当下的实际情况，依法执政在现阶段面对的最大现实，是宪法规定了中共的领导地位(这在当代政治法律生活中只能理解为授予其执政权)，但宪法没有规定中共*党权的范围和行使党权的程序。另一方面，四中全会决定和其它一些中共权威性文献要求党的执政和治国行为均须依据法律，而实际情况却是均无必要宪法条款和必要法律可依。因为，现行宪法并未具体列举中共*党权的种类，没有形成党权清单，党权实际上没有边界,也缺乏规范党权行使行为的程序性条款。同时，宪法之外的其它法律也都没有包含规范政党执政行为的程序性条款。


　　所以，我国最高国家权力机关应当在修宪的基础上, 按新时期的需要制定中共依法执政、依法治国所不可
或缺之法，这包括对宪法做必要增补和制定政党法之类新法律。宪法的增补条款应该具体规定中共的权力范围、形成党权清单，并规定中共行使党权的原则。至于行使党权的程序等具体事项，可以由政党法之类法律规定。


　　用宪法、法律确立政党地位、规定政党组织和活动原则，是上世纪40年代末以来世界宪法发展的基本方向或潮流，尽管各国表现形式不尽相同。中共提出依法执政已经十多年了，依法执政首先是依宪法执政，其次才是依法律执政。


　　这种法律是非常必要的。以中共实行政治领导时的推荐国家机关领导人为例，如推荐总理候选人，谁有权提名，提几人，如何确定正式候选人，候选人应有几人，怎么讨论，怎么表决，怎么公布，工作如何与全国人大的机构衔接，等等，都得有法律规定才行，否则就谈不上依法执政、依法治国。


　　只有制定了上述法律并使上述法律得到遵守，执政党才是在宪法法律框架之内活动，否则其执政和治国行为就不可能受到法律的规范，势必将自身整个置于在法律之外和之上。


　　三、制定监督宪法实施和解释宪法的程序法


　　十八届四中全会提出：健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。


　　宪法监督是宪法实施的制度保障，其核心内容是违宪审查。世界上被实践证明行之有效的违宪审查制度有两种，一种是以美国为代表的普通法院违宪审查制，另一种是专门机关违宪审查制，德国宪法法学院审查制和法国宪法委员会审查制最有代表性。极少数国家实行的国民代表机关违宪审查制也曾表现出一定效用，但从来没有形成一种成熟的模式，而且往往在当代走向了专门机关审查制或普通法院审查制。


　　1982年中国宪法规定了宪法监督制度，但中华人民共和国有史以来还没有对某部法律、法规范性文件或其中的某个条款进行合宪性审查，做出宣告的公认的审查例，一个都没有。所以，我国全国人大、全国人大常委会依照宪法都享有的宪法监督监督权，基本上整体处于休眠状态。


　　我国领导层显然明白没有宪法监督难以有效实施宪法的道理，但主要因没能制定相关的程序法律而难以推进。2002年，时任中共中央总书记胡*锦*涛就在纪念宪法公布施行20周年大会上要求，“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”在那两年之后，胡*锦*涛主持召开的中共中央政治局常委会会议，再次要求进一步研究制定监督宪法和法律实施的措施。这些年来，保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触方面的程序性法律的制定工作，尚没有取得什么进展，甚至没听说有什么立法规划。


　　至于宪法解释这项专属于全国人大常委会的职权，也是自1982年以来从来没有真正行使过一次，像宪法监督一样，也因没有相应的程序法等原因，一直处于休眠状态。十八届四中全会提出“健全宪法解释程序机制”，促进激活宪法解释制度的正面价值非常明显。


　　为了切实推进宪法实施的监督，健全宪法解释程序机制，看来很有必要制定宪法监督和宪法解释实施法。这部法律应该包括如下几个方面的内容：


　　1.设立宪法监督专门机关或机构。若设立专门机关，那就是宪法法院或与国务院平行的宪法委员会。退而求其次，至少应规定在全国人大内部设立专门机构，那就是宪法监督专门委员会。


　　2. 实行宪法监督专门机关与最高国家权力机关相结合的合宪性审查制度。有关法律最好是做出这样的安
排：宪法监督专门机关负责对法律的下位文件做合宪、合法性审查并公告审查结果;对法律的合宪性做预审并向全国人大或其常委会报告审查结果，由后者定夺。单纯宪法监督机关也无法充分、有效地行使宪法监督职权。道理很简单：不可能设立与全国人大宪法地位平行的宪法监督机关，否则，民主集中制就被废除了，成了权力分立、制约平衡体制;另一方面，即使是设立宪法地位与全国人大常委会平行的宪法监督专门机关，它也无权对全国人大制定的法律做合宪性审查，最多只能向全国人大就其通过的法律中的有关条款提出咨询性意见，像当年的英国上院上诉委员会对国会那样。所以，


　　3.规定宪法监督程序和审查决定的效力。宪法监督法主要应包括：宪法监督专门关的名称、管辖权，立案
标准，哪些案子它可以独立审理和做出审查决定，哪些案件得提请全国人大全国人大常委会做最后决定，谁有权启动，如何审理，审理时限，审查决定的文本形式，宣告方式和审查决定的效力。


　　4.规定宪法解释程序和解释效力。宪法解释的效力位阶，原本应该低于宪法但高于法律，并约束一切国家国家机关。但在我国人大制度下，宪法解释权为全国人大常委会专有，因此，它的审理决定的效力，显然不会对全国人大有强制约束力。宪法解释法主要应包括这样一些内容：解释案如何提出，如何立案，如何讨论，如何表决，怎样公布，效力如何，等等。


　　我国完善以宪法为核心的法律体系，会有很多事情要做，但其中主要应该是上述三方面的立法内容。


责任编辑：令狐冲
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我觉得这就是做梦啊。。。

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童之伟

童之伟，男，湖北武汉人，中共*党员，宪法学博士，现任华东政法大学教授，博士生导师。历任武汉大学助教、讲师、副教授，中南财经政法大学教授，上海交通大学法学院教授。任法商研究杂志副主编、主编、宪政与行政法治研究所所长。童之伟还兼任中国法学会宪法学研究会常务理事、中国人民大学客座教授、最高人民检察院高级检察官带教导师、上海市人民检察院检察官培训中心兼职教授等职。

1954年生，主要研究方向为宪法学基础理论，先后在《法学研究》、《中国法学》等杂志上发表学术论文60余篇主要著作有《国家结构形式论》、《法权与宪政》等。目前承担的主要科研课题有：1、国家社科基金重点课题“符合中国情况的宪法实施保障制度研究”，经费9万元，主持人；2、上海市社科规划课题、985项目子课题各一项，经费共25万元，主持人；3、国际合作项目一项，经费1万美元，主要合作者之一。

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