现行招标代理服务收费制度探析

zxc1981

学以致用:
    嗯，谢谢zxc1981版主！
    按照您对“对价关系”的解释，对价关系还是合同双方当事人的关系，与合同当事人一方与第三方的合同没有关系。还是？
    也就是说实践中,在招标人和招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付前提下，中标人之所以支付招标代理费，还需要中标人与招标人之间存在合同关系（多为双务合同关系），若仅仅是招标人和招标代理机构有约定，而中标人（第三人）与招标人（债务人）没有合同关系 ，这约定其实就是“一张白纸。
    按照其他网友的理解，丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程（这里是不是少个“服务”），而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙不能拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）。两个债务存在本质的不同之处。即“服务费”与“货物、工程、服务”不是对价关系。这才是真正符合《合同法释义》对代为履行一词解释中提到的“对价关系”。大家是不是这样认为呢？   
    提一个疑问：不知道招投标活动中，中标人与招标人之间有没有合同关系呢？若有合同关系，是不是双务合同？中标人与招标人是否存在对价关系呢？
.......

    1.对价关系的解释是从网上找到的。

    2.我个人的理解是：一般情况下，招标人委托代理公司为其组织招标活动，双方签订的合同是双务合同，存在对价关系即招标人付给代理机构服务费而代理机构为招标人提供相关服务。确定中标人后，代理机构完成有关手续后，招标人与代理机构的委托、受托关系解除，此时相应合同应当执行完成，招标人应当支付服务费。至于招标人与中标人之间合同如何执行与代理机构无关。


    3.为什么能够产生招标人与代理机构约定由中标人代付服务费，个人认为这与招标人、投标人地位不平等有关：一是现在一般工程、货物、服务交易市场都是买方市场（包括代理），投标人为取得项目对于招标人的一些不是太过分的要求自然不敢反对；二是很多项目的招标人是政府机构，还存在权力缺少监督、权力滥用的问题，这也使得投标人对于招标人的要求不敢反对。


    4.本来招标人与中标人的合同中的对价关系是工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），就是“一手交钱一手交货”的简单事儿。可招标人强势啊，招标人要让中标人出代理服务费，中标人敢不出么？代理机构敢不同意么？（包括曾有社友提出招标人能不能要求不付工程款而是把手头房产作为工程款给中标人）中标人是普通企业，本来企业经营就有资金管理的问题，现在还要考虑专门准备一块儿资金用来付代理服务费（甚至可能拿不到招标人支付的工程款，要自己去卖了房子才能拿到钱），而招标人本来手上就有钱却不直接给，这能说得通么……


    5.从制度设计上让中标人支付代理服务费确实存在产生不了中标人的问题，对代理机构也不公平。假如一个项目已经开完标了，却由于种种原因取消了，那之前代理机构都白干了么？

学以致用

    嗯，谢谢楼上版主的回复。
    您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
    我在49楼的跟帖： 即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
    我明白了，谢谢！
    您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

zxc1981

学以致用:
    嗯，谢谢楼上版主的回复。
    您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
    我在49楼的跟帖： 即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
    我明白了，谢谢！
    您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

    刚刚把 @学以致用 社友在本帖中的所有跟帖又完整的看了一遍，我总结您的主要观点有两个：一是招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付，此约定符合《合同法》第六十五条“第三人代为履行”的规定；二是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

    我从网上找到一些关于“第三人代为履行”的内容如下：

    1.一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。

    2.第三人代为履行的构成要件

    所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：

    第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

    第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

    第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

    3.第三人代为清偿的构成要件

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:

　　一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。

　　二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。

　　三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。

　　四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。

　　五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

    对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

    对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

学以致用

对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

您赞同观点一，赞同“第三人代为履”。

就“招标人和招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付”问题，提出自己观点的，就楼主、您、

ZX10001网友和

我四人，之前没有人认同此乃“第三人代为履行”，857号文出台估计也是钱总版主说的原因

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677

，出发点并不是提到受《合同法》保护的第三人代为履行（从文字表述来看，也可以大体推断），但

一直深信有着28万会员的招标采购社区肯定不会只有一我个人认为此乃“第三人代为履行”。

学以致用

      

观点二：是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

       赞同了观点一，这怎么理解不重要了。
     本着把问题说明的原则，再简单说说本人的理解。
    1、“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，这段话出自于我在15楼的跟帖，我为什么这么我在15楼说有分析的。
    2、撇开我在15楼的跟帖前提不谈 ，“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”其实没有什么问题。
    3、您不赞同观点二，我理解整段话要表达的意思是：中标人支付代理服务费这种约定不一定有利于（完全不利于）招标人与代理机构的代理委托合同的履行。
    是否不一定利于,甚至完全不利于。就所有合同关系，这个债权人最清楚。回到招投标实际工作，请看我在24楼的跟帖。
    个人理解，请批评指正
   

zxc1981

学以致用:      观点二：是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。
       赞同了观点一，这怎么理解不重要了。
   .. (2013-09-15 16:26) 

        这个确实债权人最清楚，本人不是代理机构的工作人员，对此问题的看法不够全面，我打算发个投票帖收集下社友们的看法。

zxc1981

学以致用:

对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

您赞同观点一，赞同“第三人代为履”。

就“招标人和招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付”问题，提出自己观点的，就楼主、您、

ZX10001网友和

我四人，之前没有人认同此乃“第三人代为履行”，857号文出台估计也是钱总版主说的原因

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=96677

，出发点并不是提到受《合同法》保护的第三人代为履行（从文字表述来看，也可以大体推断），但

一直深信有着28万会员的招标采购社区肯定不会只有一我个人认为此乃“第三人代为履行”。

    回@学以致用社友，刚刚又看了遍帖子，发现忘记了一个问题那就是合同双方约定由中标人支付代理费时，这个“第三人”是不存在的，那就不符合“第三人代为履行的构成要件

第二条，

须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。

”

恐怕这样就不符合合同法的规定了，也就不能构成第三人代为履行了。  看来还是需要法律专家来给解释一下。

学以致用

    即您的观点，此非第三人代为履行。
    好吧，那到目前为止，我还是“一意孤行”！
    其实，我也没有在上面的跟帖中善意提醒您，您整理的“第三人代为履行“的内容中很多观点是不妥的，有些是值得商榷的。如：须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。等等
    当然，也有正确的观点，如：第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。等等。
    这个时候，我突然关心您整理的这些资料的出处（谁的观点，或者网络上相关链接），因为在我看来，这些观点在我看来不单”误导“了您，也“误导”了楼主。
    回到您具体的问题“

须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。

”

您可以看看我在20楼提供的法条释义：

债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。
   

学以致用

第三人代为履行的构成要件：

第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

       夜深了，我简单回答您提供的“第三人代为履行的构成要件”中的三点。
       第一，合同当事人的债权债务关系合法存在，招标代理委托合同，这点应该没有异议啦。（有专家指出：这不属于债务问题，嗯若不是债务问题，谈第三人代为履行确实......。）招标委托合同中有条款：招标人和招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付，......。总之，第一点没有异议。
      第二，这点我在上面已说了，不再重复。
      第三，在代为履行这个问题上，债权人不得直接向第三人请求履行债务，请求给付。债权人与第三人并没有合同关系，第三人只是履行债务的主体而不是合同的当事人。同样的道理，第三人不履行债务的，债务人应当承担违约责任。债权人也只能想债务人而不能向第三人请给承担责任。
     个人观点，请批评指正。

zxc1981

学以致用:
    即您的观点，此非第三人代为履行。
    好吧，那到目前为止，我还是“一意孤行”！
    其实，我也没有在上面的跟帖中善意提醒您，您整理的“第三人代为履行“的内容中很多观点是不妥的，有些是值得商榷的。如：须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。等等
    当然，也有正确的观点，如：第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。等等。
    这个时候，我突然关心您整理的这些资料的出处（谁的观点，或者网络上相关链接），因为在我看来，这些观点在我看来不单”误导“了您，也“误导”了楼主。
.......

出处：1.  代为履行  
      2.  构成要件   构成要件   构成要件  
      3.  第三人代为清偿的构成要件