全国首例公共资源交易局被诉案 原告中海建能赢吗【转贴】

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全国首例公共资源交易局被诉案 原告中海建能赢吗

时间：2015年11月10日  来源：ggcg.tv

作者：沈德能


国务院《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》发布以来，落实情况备受关注。公共资源交易管理局在政府采购中应当扮演什么角色、哪些行为应该及时调整更是业界热议的话题。在这样的背景下，出现的全国首例起诉省级公共资源交易管理局的诉讼案件——中海建国际招标有限责任公司告甘肃省公共资源交易管理局，其审判结果也备受期待。原告的诉讼请求能得到法律上的支持吗？有法律依据吗？政府采购业界资深律师沈德能对此从法律的角度逐一做深入的分析：


1.原告“请求法院依法同意招标代理机构工作人员进入评标现场”的请求依法应当支持。理由有三：


一是评标的法定组织者是招标人和招标代理机构。法律依据为《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。该法第三十八条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行；《招标投标法实施条例》第四十八条规定，招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十四条也作出明确规定，评标工作由招标采购单位负责组织。以及其他的有关招标投标的规章都明确规定评标的组织者是招标人（含招标人委托的代理机构）。


二是被告限制原告的工作人员进入评标现场违法。被告作为管理公共资源交易平台的机构，依法无权组织评标。原告工作人员进入评标现场是履行评标法定职责所需要，被告的限制行为是违法的。


三是被告违法行使了组织评标的权力。被告限制了招标人和代理机构工作人员进入评标现场，评标委员会工作的组织，资料、信息的提供只能是被告工作人员来完成，这与被告的法定职权相冲突。即便从被告的答辩状所述，也无法看到被告有法律依据来组织评标—被告没有组织评标的权利。
   
2.“请求法院依法停止甘肃省公共资源交易管理局收取投标（竞买）保证金”之诉讼请求应当得到支持。理由有三：


一是招标人或者代理机构依法收取保证金。除了原告诉状提到的法律依据外，还有如下法律依据：《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。招标人不得挪用投标保证金。　此条例第五十七条要求，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息；
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条明确，招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。


二是被告无权收取保证金。依法收取和退还保证金都是招标人或者代理机构的法定职责，被告只是个招标采购平台，提供服务，不是招标人或者代理机构，无权收取保证金。目前没有任何法律法规规定一个以提供招标采购平台服务的机构有权收取投标人的保证金，被告作为提供公共服务的机构又兼有管理职能，应遵循“法无授权不可为”的法治原理，因此，被告不可收取投标人的保证金。


三是甘肃省的相关规章违法。被告在答辩中引用了《甘肃省省级公共资源交易市场监督管理办法》（甘政发【2013】65号）第二十四条“投标（竞买）保证金由省级公共资源交易局设立专户统一管理，交易活动结束后，按相关规定退还保证金本息”之规定为依据来答辩。但作为地方政府规章的《甘肃省省级公共资源交易市场监督管理办法》（注：笔者无法获得此文的制定和发布信息，暂且归于地方政府制定的法律效力最高的“规章”类）的这一规定无疑是与国务院行政法规的《招标投标法实施条例》和《中政府采购法实施条例》的规定相违背的，是无效的。法律依据是《立法法》第七十九条已经明确规定了“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。行政法规的效力高于地方性法规、规章。


3.原告“请求法院依法停止甘肃省公共资源交易管理局收取招标文件费”和“请求法院依法停止甘肃省公共资源交易管理局扣取5%的招标文件费用，并全部返还给招标代理机构”的诉讼请求应获得支持。理由如下：


一是依法只有招标人和招标代理机构才有权收取招标文件费，被告无权收取。按照目前的相关法规，只有招标人和招标代理机构才有权收取招标文件费（姑且不论法规的这些规定是否合理）。根据《招标投标法实施条例》第十六条第二款的规定，招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。此款明确规定，招标人（含招标代理机构）收取招标文件费。
   
二是被告委托成兴公司开发维护网站，强制必须通过网站出售招标文件进而扣取5%的招标文件费是违法的。首先甘肃成兴信息科技有限公司（即成兴公司）是被告委托开发维护网站的机构，网站的所有权和主体是被告，成兴公司利用被告管理的网站扣取招标文件费的法律后果依法应由被告承担。其次是网站开发维护的委托方是被告，应由被告付费给成兴公司。被告与成兴公司通过委托关系，由成兴公司利用网站出售招标文件的机会强行扣取招标文件费，是把本该被告自己付费的项目转嫁到原告身上。这样转嫁付费，不符合《政府采购法》的规定的，成兴公司违法扣取的5%的招标文件费应退还给原告。


4.原告“请求法院依法停止甘肃省公共资源交易管理局向招标代理机构收取场地设施租赁服务费”诉讼请求依法应当支持。理由如下：
   
一是被告是参公管理的事业单位，其自身的办公经费应由财政全额保障，不应再通过“收费”来补足其办公经费。


二是收取场地设施租赁服务费就是把被告作为物业的出租方，收取租赁费，涉嫌“营利”，这与被告的职责不符。当然，笔者没有得到被告答辩中 “没有营利”的有关证据，不能肯定说被告已经“营利”。但按照行政诉讼“被告承担举证责任”的基本原理，如果被告不能举证证明自己没有“营利”，依法要会承担败诉的后果。


三是从网上公布的经过批准的收费标准看，收费确实“太高”，增加了招标人和招标代理机构的成本，与改革的目的和方向相违背。


5.“请求法院一并审查《甘肃省省级公共资源交易市场监督管理办法》（2013年7月17日 甘肃省人民政府 甘政发【2013】65号文件印发）和甘发改服务[2014]1719号文”的诉讼请求是有法律依据的。法律依据如下：


一是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。


二是最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释法释〔2015〕9号第二条规定，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指（七）请求一并审查规章以下规范性文件。


如前所述，笔者无法获得《甘肃省省级公共资源交易市场监督管理办法》（甘政发【2013】65号）的制定和发布信息，暂且把该文归于地方政府制定的法律效力最高的“规章”类。但如果该文不是政府规章，而是规范性文件，则法院依法应审查该文的合法性。


如果该文是规章，虽然《中华人民共和国行政诉讼法》规定法院不能对规章一并审查，但根据该法第六十三条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章”。可见规章并不是法院判决的法律依据，只是起参照的作用。规章违法的情况下，法院不适用规章来判决。


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