全方位防控 力避军队采购合同风险【转贴】

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全方位防控 力避军队采购合同风险

时间：2013-09-30 来源： 政府采购信息报 作者：杨学东 李永凤 李平

军队采购合同作为联结军队与市场的主要纽带，在"军民融合"的大环境下，数量会越来越多。同时，由于市场经济的复杂性，军队采购合同的风险也将逐渐增多。加强军队采购合同风险的管理，直接影响着军事经济运行效益，但在目前军队采购合同管理过程中，由于种种原因，出现了一些问题。因此本期推出业界人士对军队采购合同风险管理的分析，希望对完善军队合同管理有帮助。
广义的合同风险是指合同管理过程中产生的非正常损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的合同风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。以下所研究的合同风险是指广义上的合同风险及规避措施。

军队采购合同潜藏六种风险


采购合同又称购销合同或买卖合同，是社会主义市场经济条件下经常出现的一种经济合同。军队采购合同也同样体现了一般采购合同的特点，既包括各种装备采购合同，又包括军队单位工程、服务和物资采购合同，而经常出现合同风险的恰恰是军队单位签订的采购合同。
目前军队采购合同管理过程中存在许多问题可能导致风险的发生。这些问题可以从以下六个方面进行分析。

合同效力的风险


采购合同成立以后，在正常情况下是有效的，双方当事人依法受到合同的约束，需要依约和依法履行合同，违约即要承担违约责任。但是，在特殊情况下，合同的效力呈现无效、效力待定及可变更、可撤销三种异态，从而预示着在合同的效力方面存在着风险。
一是无效的合同风险。无效的合同是指当事人之间不发生订立合同预期效果的合同，其原因一般是违反法律规定，侵犯了国家、集体、社会或第三人的合法利益。《合同法》第五十二条规定："有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"同时，《合同法》第五十三条又规定："合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的：（二）故意或者重大过失造成对方财产损失的。"订立无效合同，则预示着合同存在着极大风险，不仅将侵害国家、集体、社会或第三人的合法利益，而且会给双方当事人带来经济损失或者法律上的责任。
二是效力待定的合同风险。效力待定的合同是指合同已经成立，但是不完全符合合同生效的条件或要求，一般情况下是合同当事人缺乏订约的能力和订约权，因此，合同效力是否发生尚未确定，必须经过有权人的追认方可生效，但是在一定期间内或者经催告不予追认的，则合同不生效，主要包括以下情形：（一）限制行为能力人订立的合同，《合同法》第四十七条规定："限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同生效……"，在军用物资采购过程中，一般情况下发生的可能性较小。（二）无权代理人订立的合同，《合同法》第四十八条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任……"，代理人订立合同在采购实务操作中，经常可以遇到，则预示着合同风险的存在；（三）无处分权人订立的合同，军用物资采购其结果是物资权属的转移，所以订立采购合同的当事人必须具有财产处分权，原则上任何人都不能处分属于他人的财产，《合同法》第五十一条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同生效。"
三是可变更、可撤消的合同风险。（1）合同订立有瑕疵的情形下，合同的可撤消或可变更。当事人订立合同时，如果意思不真实或者不自愿，则合同的效力不确定，那么合同是否生效则取决于有撤消权的一方是否行使撤消权，这就预示着合同是否有效力存在着风险，而且，除了当事人可以行使撤消权外，还可以请求法院变更合同内容，《合同法》第五十四条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大失误订立的；（二）订立合同时显失公平的……"。（2）客观情况变更情形下，合同的可撤销或可变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合实际情况确定是否变更或者解除。

合同订立主体的风险


一是合同主体资格风险。如果签约对方当事人为自然人时，法律规定必须是完全民事行为能力人，并提供可以证明其身份的法定要件，如身份证件、详细的家庭住址、联系方式方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地考察和确认，避免因合同主体不确定存在风险。如果签约对方当事人为企事业单位时，应当审查确认其合同主体资格能力，也就是法律授予的合同主体签订合同的资格。可以通过查看营业执照、税务登记证、资质证书等，进行初步确认签订资格，单位所属部、处、室、科等部门不具备主体资格，而分厂、分公司、办事处等单位，应当具有授权对外开展业务的资格，才可以签订合同。
二是合同主体资信风险。资信风险简单地讲就是"资产和信用方面的风险"，这体现在对方当事人对于合同的履行能力和诚信问题。

合同签订阶段的风险


一是合同文字不严谨存在的风险。依法订立合格有效的合同，应当体现双方当事人的真实意志，而当事人真实意志需要以严谨的合同文字表述来体现。目前军队采购合同中往往存在着合同用词不严谨、不准确的现象，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或是引起争议。
二是合同条款过于简单存在的风险。合同条款规定双方当事人的权利和义务，条款的数量在一定程度上取决于合同标的额大小，合同标的额小的，条款内容可以简单，但是对于一些标的额较大，甚至是巨大的合同，就必须制定全面、完整的合同条款，以使双方当事人的权利义务关系更加明确。军队采购合同，尤其是一些装备采购合同，往往数额巨大，而据笔者调研中所接触的军队采购合同，即使是数额有数百万之巨，也仅仅只有一到两页纸，合同的条款非常简单。尤其是违约责任条款，一般只有双方协商解决字样，一旦出现纠纷，不知如何解决。

合同履行阶段的风险


一是合同履行条款风险。履约风险是合同风险中最为多见的一种，主要因为可能有一方履约能力弱，或者对方可能利用履约条款中的漏洞，双方当事人对履行合同条款的理解产生误解，从而导致合同履行风险。
二是合同履行变更风险。在军队采购合同的履行阶段存在的主要问题是没有变更应当变更的内容。合同在履行过程中发生变更是经常的事情，但是目前军队采购合同管理中，军队采购合同管理人员缺乏这方面的意识，往往是合同签订之后就被锁入文件柜或是负责人的抽屉中，对于合同的变更事项仅仅通过电话等方式进行沟通，却没有及时更改合同，为日后合同纠纷的产生埋下了隐患。

合同救济阶段的风险


合同的救济是在发生合同争议，通过适当的方式（或者途径）来解决，使得权益受害者得到补救的措施。发生合同争议时，双方当事人可以通过协商或者调解解决；当事人不愿意协商、调解或者协商、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。军队采购合同的履行过程中，常常出现合同对方当事人履行合同有瑕疵或拖延履行合同等行为给军队主体的利益带来损害，这时就需要军队主体依据合同的违约条款追究合同相对人的违约责任，对军队采购合同进行法律补救。但是，在实际工作中，军队主体一方却很难能够依法得到救济，原因主要有二：一是所签订的军队采购合同之中，违约责任条款不明，无法依据合同规定要求相对人承担违约责任；二是军队采购主体对诉讼等法律救济方式存在着或多或少的忌讳，认为走上法庭会影响军队的形象，造成不良的影响，不愿意采用法律手段进行救济。

格式合同的风险


格式合同，也称定型化合同、制式（定式）合同、标准化合同等。其作用旨在明示合同内容的标准化、固定化，合同内容规定了双方当事人权力义务的全部条款，合同形式由一方当事人事先予以确定，另一方当事人对该合同的制式条款只能表示全部同意与否的合同，有时经过协商可以在格式合同的基础上，另纸附加协商条款。
军用物资采购中，为了规范化、制度化采购，基本采用统一的格式合同。但是，由于格式合同的条款是单方事先制定，有"霸王条款"之嫌，可能存在法律上的风险，主要包括：
（一）有违公平原则之虞的风险。制式合同制订者过于强调对自身利益的保护，从而忽略了对方当事人利益的保护，出现违反公平原则而影响合同效力的风险，《合同法》第三十九条规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……"此款即体现了格式合同的原则。
（二）免责条款的风险。格式合同制定者对于要求对方签字、个别告知、注意事项和填写说明等应当采取合理的方式，引起或提请对方当事人注意，否则将不产生约束力。
（三）格式条款无效的风险。合同法》第四十条规定："……，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"格式合同不能反映双方当事人的真实意思，以致双方的权利和义务严重失衡时，合同将面临违约风险。
（四）特别条款的效力优于格式条款效力的风险。《合同法》第四十一条规定："格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。在格式合同中附加特别条款的，附加条款效力优于格式条款，符合合同双方自治原则。
（五）对格式条款不利解释的风险。《合同法》第四十一条规定："对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。"法律要保护的相对人的利益。

追本溯源 厘清问题所在


合同风险是伴随着合同的订立而产生的，既不孤立于合同之外，又对合同产生重大的影响。合同风险产生的主观因素是单位对合同风险的认识不足，合同风险管理的意识不够强，合同管理人员缺乏专业知识、综合素质不高；客观因素是合同风险管理制度不完善，风险管理机制不健全，管理手段落后等方面的原因造成的。

历史根源


改革开放之前，我军对军队物资的需求一直是由国家财政拨款，统一计划，指令生产，无偿供给，通过计划供给满足军队各个方面的需求，根本就不需要采用合同的方式进行采购。即使采用合同方式，也仅仅是出于表面形式上的需要，而不具有什么实际意义。正由于这种历史背景，使得军队采购合同的大部分管理人员或负责人员在思想和管理方法，以及管理制度上都或多或少带有计划经济的色彩，这种历史因素在很大程度上影响了对军队采购合同风险管理的认识和操作。

认识根源


对军队采购合同风险管理本身认识的缺陷是当前军队采购合同管理过程中出现问题的主要因素，表现在以下两个方面：
一是军队采购合同管理中风险意识淡薄。军队主体对市场经济中存在的可能性风险考虑不周全，对军队采购合同可能存在的风险缺乏控制。如对合同供应商资信审查不全，签订合同后才发现上当受骗，造成军队资产的不必要损失。
二是对军队采购合同风险管理认识片面，表现在只关注局部，而不能进行动态化的全程管理。例如军队主体大多注重合同订立准备及合同订立的管理，而忽视了军队采购合同的履行和归档。这种认识导致军队采购合同的签订往往受到重视，但是一旦合同签订之后，就被束之高阁，忘记了全过程的合同管理才是降低合同风险，实现合同约定的权利义务的最佳途径。这样签订的军队采购合同有可能在履行过程不顺利，甚至出现纠纷后无法及时拿出证据举证，丧失维权的法律依据。此外，不严格及时归档管理，也就不能很好地评估合同管理的全过程，不能起到为以后的合同风险管理提供借鉴和指导作用。

法律根源


从法律根源上看，军队采购合同风险管理过程中产生问题的原因主要有以下两种：一是从宏观上看，虽然改革开放以来，我国合同法律制度建设得到了很大的发展，但是这部分发展相较于市场经济的发展来说是远远不够的，尤其是这些发展又主要是规范的民事领域的合同问题，国防领域的合同虽有其自身独特的特性，却没有被重视起来，造成国防领域合同法律制度不健全甚至是空白；二是从微观上看，军队主体对合同法律认识也相对滞后。国防领域合同法律制度的不健全导致了部分军队主体的法律意识尤其是合同法律意识淡薄，表现在订立和履行合同往往离开合同法律，不是依据法律而是依据领导意图、指令等来订立和履行合同，缺乏依法订立和履行的意识。在出现问题后，也不是依靠法律主动追偿，而是指望通过行政指令来解决。

体制根源


这里的体制是指军队主体内部进行合同管理的一整套全面的、系统的制度规范以及合同管理部门的设置等。我国军队采购合同风险管理体制未能摆脱计划经济的影响，未能体现出管理制度的规范化、法制化和管理部门设置的科学化。可以说，正是由于历史、认识、法律根源造成了军队采购合同风险管理制度的滞后性及部门设置的不科学性，不能符合"军民融合"的客观要求。制度的滞后和管理部门设置的不科学直接导致了军队采购合同风险管理过程中出现了前文所述的诸多问题。

正视现实 健全防控机制

增强风险防范意识


增强对军队采购合同风险管理的正确认识，首要的就是要增强军队主体的风险意识。在市场经济与"军民融合"的环境下，军队主体要自主进入市场，与其他市场主体进行自主交易，而不再是按照计划、指令去订立合同。市场交易活动存在着各种风险，这些风险有的是因为市场经济客观因素所致，更多的是由于合同交易双方主观因素造成的风险。增强风险意识，就要求军队主体全面考虑军队采购合同全过程中可能存在的各类风险，及时制定风险对策，避开客观因素所致的风险，降低主观因素导致的风险，保障军队利益不受损害。
其次，要全面认识军队采购合同管理全过程。军队采购合同风险管理是包括合同订立前的风险管理、合同订立时的风险管理、合同履行时的风险管理和合同救济时的风险管理等环节的一个动态的、全过程的管理活动，军队采购合同风险管理必须全面考虑，忽视其中的任何一个方面，都可能为军队采购合同带来风险隐患。
第三，要对军队采购合同风险管理人员素质有正确的认识。军队采购合同风险管理是一项具有极强专业性和技术性的工作，对与管理人员的素质有着很高的要求，不是随便一个人都能胜任的，必须选择合适、优秀的人才担任军队采购合同风险管理工作。目前，我国直接或间接从事军队采购合同风险管理的人员大多来源于相关专业改行，其知识结构与管理技术不能满足实际工作的需求。因此，必须通过学习、培训等方式着力加强军队采购合同风险管理人的素质水平。

建立健全合同风险管理法规


市场经济是一种法治经济，"军民融合"要求军队主体必须融入到市场经济之中去，这就要求军队主体也必须依法对军队采购合同进行管理，从而充分保障军队采购合同顺利、高效地履行和合同各方的利益不受损害。
要想依法管理，首先要有法可依。军队采购合同从形式上看是合同的一种，应当遵循《合同法》的规定，但是，军队采购合同又有其自身的特性，例如合同目的的国防性、军事性等。
在某些情况下，仅仅适用《合同法》可能影响到国防利益的实现。例如，按照《合同法》的规定，供应商不能按时供货的构成违约，要承担违约责任。在平时，我们大可依据《合同法》的规定去追求供应商的违约责任，但在战时，供应商的违约可能导致一次战斗的失败，这时如果仅靠《合同法》规定来追求供应商的责任，即便得到了赔偿也不足以弥补战斗失利的损害。
这就需要有适应军队采购合同特性的、健全的、系统的法律法规，这些法律法规从宏观到微观，在各个层面上对军队采购合同进行规范，引导军队采购合同各方面主体依法进行交易。

改善合同风险管理体制


为了适应"军民融合"大环境的要求，必须改进军队采购合同风险管理体制。
首先，要从军队采购合同管理主体内部的制度规范入手，针对合同管理的各个阶段、各个方面制定全面、系统的管理规定，一般来说应当包括合同主管部门，相对人资信调查、审批、签订、登记、合同文本管理、合同履行与纠纷处理、合同管理人员培训、合同管理奖惩等方面的规定。
其次，要改变军队采购合同管理部门的设置。针对目前我国军队采购合同风险管理中多头管理、重叠管理等现象，可以设立专门的军队采购合同管理机构，统一负责军队采购合同风险管理工作。
军队采购合同风险管理不是简单的合同签订、履行，而是一种全过程、全方位的科学管理，在"军民融合"的大环境下，为保障军事经济顺利、高效地运行，军队主体必须正确对待军队采购合同风险管理过程中存在的问题，加强和改进军队采购合同风险管理，确保军队采购合同的顺利实现。


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