张志军：PPP模式下企业并购流程优化探析【转】

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PPP模式下企业并购流程优化探析

作者：张志军 发布于：2016-11-08 09:13:27 来源：政府采购信息报/网

　　2014年10月，国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号，以下简称“国务院43号文”）后，国家发改委、财政部等相关部委密集发文，先后颁布一系列鼓励、推进和规范政府与社会资本合作模式（PPP模式）的政策文件，掀起了新一轮PPP热潮。

　　PPP模式

　　PPP模式最早产生于英国。PPP，是英文Public-Private-Partnership的首字母缩写，本意为公私合伙或公私合营模式，是指政府和私人组织共同合作建设城市基础设施项目，或提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，双方通过签署合同来使得权利和义务明确，从而形成一种合作伙伴关系。在我国投融资领域，由于没有明确的公共部门和私人部门之分，意译为“政府与社会资本合作”。

　　在投融资领域，PPP不是一种新出现的模式，而是我们之前熟悉的BOT、ROT、TOT、BOO等方式的统称。根据国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号，以下简称“国家发改委2724号文”）规定，PPP模式包括建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）、委托运营（O&M）等；财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号，以下简称“财政部113号文”）认为，常见的PPP运作方式包括委托运营（O&M）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）等。

　　企业并购

　　企业并购(Mergers and Acquisitions，M&A)包括兼并和收购两层含义、两种方式。国际上习惯将兼并和收购合在一起使用，统称为M&A，在我国称为并购。即企业之间的兼并与收购行为。企业并购是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上，以一定的经济方式取得其他法人产权的行为，是企业进行资本运作和经营的一种主要形式。企业并购主要包括公司合并、资产收购、股权收购三种形式。

　　简单地说，企业并购是一家企业以现金、证券或其他形式购买取得其他企业的部分或全部资产或股权，以取得对该企业的控制权的一种经济行为。在产业结构调整压力增大、产能过剩的矛盾日渐突出的大环境下，随着我国多层次的资本市场逐步推进，新三版推广、IPO注册制改革、前海股权交易中心的推出，新一轮资本整合的时代已日渐临近。根据一些业界人士的乐观预测，未来中国的10年内，最好的资本市场机会在企业兼并与收购市场。

　　PPP模式与企业并购活动存在交集

　　PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。我们日常熟识的燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目，均可通过依法引进社会投资人的办法实现政府与社会资本的合作。政府和社会资本通常通过特许经营、购买服务、股权合作等方式建立起利益共享、风险分担及长期合作关系。股权合作方式，是PPP模式中三种常见的合作方式之一。

　　如前所述，PPP的运作方式包括BOT、BOO、TOT和ROT等。TOT，即Transfer-Operate-Transfer（转让-运营-移交），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式； ROT，即Rehabilitate-Operate-Transfer（改建-运营-移交），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。由此可见，TOT和ROT项目涉及存量资产的所有权有偿转让事项，从社会资本方的角度来看，该有偿转让行为本质上属于资产收购或股权收购行为，也是企业并购常见的形式。

　　PPP模式下企业并购的法律适用及程序要求

　　在PPP实践中，各地对存量市政基础设施通常选用TOT、ROT等方式进行合作。由于TOT、ROT方式系政府方向社会资本方有偿转让国有资产，故该类项目既受到国家关于国有资产交易相关法律规定制约，又受到PPP项目操作相关法律文件制约，操作流程规范程度比其他类PPP项目更高、更为复杂。

　　以某市地表水厂扩建项目为例：该项目采用ROT方式，政府将原有水厂的部分资产所有权有偿转让给社会资本方，受让方须全员安置原有企业职工，政府方保留约10%的存量资产所有权与社会资本方以股权合作的方式建立专门的项目公司（SPV），由SPV从事该项目的优化设计、融资、建设和运营工作，合作期为30年。

　　本项目涉及国有资产产权交易和PPP项目操作的相关法律及要求提炼如下：

　　1.企业国有产权交易相关法律及要求

　　该市原地表水厂属国有企业，由于涉及企业国有资产的有偿转让，该项目须遵循《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有资产交易监督管理办法》等相关法律的要求。关于企业国有资产产权转让的相应程序和要求大致提炼如下：

　　1）国有资产产权转让须遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行；

　　2）因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国有资产监督管理机构报本级人民政府批准；

　　3）产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议；产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定；

　　4）产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计；

　　5）产权转让可采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方，其中正式披露信息时间不得少于20个工作日；

　　6）转让方披露信息应至少包括转让标的基本情况、转让标的企业的股东结构、产权转让行为的决策及批准情况、转让标的企业最近年度的审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标数据、受让方资格条件、交易条件和转让底价、竞价方式、其他需要披露的信息等；

　　7）受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，产权交易合同生效后，应将交易结果通过交易机构网站对外公告，公告内容包括交易标的名称、转让标的评估结果、转让底价、交易价格，公告期不少于5个工作日。

　　2.PPP模式操作相关法律及要求

　　适用于本项目的PPP法律制度包括《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《政府和社会资本合作模式操作指南》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等相关法律文件。其中与PPP模式操作流程相关的规定大致如下：

　　1）PPP项目的全生命周期包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个阶段；

　　2）在PPP项目识别阶段，应当编制初步实施方案、物有所值评价报告和财政承受能力论证报告；

　　3）在PPP项目准备阶段，应当编制PPP项目实施方案；

　　4）在PPP项目采购阶段，应当实行资格预审，发布资格预审公告和文件，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日；

　　5）PPP项目采用竞争性磋商方式开展采购的，提交响应文件的时间自公告发布之日起不得少于10日；

　　6）PPP项目评审结束后，项目实施机构应成立采购结果确认谈判工作组依次与候选社会资本及就合同中可变的细节问题进行确认谈判，确认谈判完成后，应签署确认谈判备忘录，并将采购结果和合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日；

　　7）公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署，并与2个工作日内将项目合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

　　3.项目相关流程的优化设计

　　本项目同时受企业国有资产交易和PPP项目操作两类法律制度制约，而两类法律制度对操作流程的规定各有不同。因此，在实施本项目时，应结合两类法律制度相关规定对操作流程进行优化设计。经过项目组的反复研究，本项目经优化设计后的操作流程大致如下：

　　1）召开职工代表大会，通过并形成原地表水厂产权转让书面决议，该决议与转让方案等相关资料报本级政府国有资产监督管理机构，国有资产监督管理机构初审后，报经本级人民政府批准；

　　2）由同级国有资产监督管理机构对该地表水厂组织进行清产核资，并委托相关社会中介机构开展全面审计与资产评估，资产评估报告经核准或备案后，作为国有产权转让价格的参考依据；

　　3）市政府确定市水务局为本项目的实施机构，履行资产转让、牵头组织PPP项目的识别、准备、采购、执行和移交等工作；

　　4）市水务局作为本项目的实施机构，与市财政局等相关机构一道，委托中介机构组织编制项目初步实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告和PPP项目实施方案，并将项目实施方案报市政府常务会议审议通过；

　　5）项目采购采用公开招标方式，结合相关法律关于产权交易信息披露要求，由项目实施机构负责在产权交易机构的网站上刊登产权转让公告，公布受让方资格条件要求，公开征集潜在受让方，公告时间不少于20个工作日；

　　6）公告期满，对有意向参与本项目的受让方进行资格预审，资格预审后依法公开组织产权转让暨社会投资人招标，经过评审、推荐、谈判等法定程序后确定受让方，签订产权转让暨PPP项目合同。

　　7）合同生效后，依法将交易结果对外公告，公告期不少于5个工作日。

　　结论

　　采用TOT、ROT等运作方式的PPP项目，由于涉及国有资产的转让，须遵循企业国有资产转让和PPP操作两方面法律规定的制约，其操作流程和要求同时符合上述两类法律的相关规定。在实践中，有必要对上述相关法律的要求进行梳理，并在此基础上对该类的实际操作进行流程优化设计。



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