现行招标代理服务收费制度探析

zxc1981

学以致用:
    嗯，谢谢楼上版主的回复。
    您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
    我在49楼的跟帖： 即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
    我明白了，谢谢！
    您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

    刚刚把 @学以致用 社友在本帖中的所有跟帖又完整的看了一遍，我总结您的主要观点有两个：一是招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付，此约定符合《合同法》第六十五条“第三人代为履行”的规定；二是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

    我从网上找到一些关于“第三人代为履行”的内容如下：

    1.一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。

    2.第三人代为履行的构成要件

    所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：

    第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

    第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

    第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

    3.第三人代为清偿的构成要件

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:

　　一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。

　　二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。

　　三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。

　　四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。

　　五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

    对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

    对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

学以致用

    嗯，谢谢楼上版主的回复。
    您认为我在49楼这段话是不正确的，不是这样理解“对价关系”的。
    我在49楼的跟帖： 即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”。
    我明白了，谢谢！
    您跟帖中第3、4、5点提出了一些问题，与文章作者、楼主等人的观点基本相近，我在前面跟帖已进行了详细的解释，请您在有空的时候，再认真看看，若还有不同意见，欢迎您对我的观点提出批评意见，以帮助我以及社区的网友更好理解这个问题。

zxc1981

学以致用:
    嗯，谢谢zxc1981版主！
    按照您对“对价关系”的解释，对价关系还是合同双方当事人的关系，与合同当事人一方与第三方的合同没有关系。还是？
    也就是说实践中,在招标人和招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付前提下，中标人之所以支付招标代理费，还需要中标人与招标人之间存在合同关系（多为双务合同关系），若仅仅是招标人和招标代理机构有约定，而中标人（第三人）与招标人（债务人）没有合同关系 ，这约定其实就是“一张白纸。
    按照其他网友的理解，丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程（这里是不是少个“服务”），而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙不能拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）。两个债务存在本质的不同之处。即“服务费”与“货物、工程、服务”不是对价关系。这才是真正符合《合同法释义》对代为履行一词解释中提到的“对价关系”。大家是不是这样认为呢？   
    提一个疑问：不知道招投标活动中，中标人与招标人之间有没有合同关系呢？若有合同关系，是不是双务合同？中标人与招标人是否存在对价关系呢？
.......

    1.对价关系的解释是从网上找到的。

    2.我个人的理解是：一般情况下，招标人委托代理公司为其组织招标活动，双方签订的合同是双务合同，存在对价关系即招标人付给代理机构服务费而代理机构为招标人提供相关服务。确定中标人后，代理机构完成有关手续后，招标人与代理机构的委托、受托关系解除，此时相应合同应当执行完成，招标人应当支付服务费。至于招标人与中标人之间合同如何执行与代理机构无关。


    3.为什么能够产生招标人与代理机构约定由中标人代付服务费，个人认为这与招标人、投标人地位不平等有关：一是现在一般工程、货物、服务交易市场都是买方市场（包括代理），投标人为取得项目对于招标人的一些不是太过分的要求自然不敢反对；二是很多项目的招标人是政府机构，还存在权力缺少监督、权力滥用的问题，这也使得投标人对于招标人的要求不敢反对。


    4.本来招标人与中标人的合同中的对价关系是工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），就是“一手交钱一手交货”的简单事儿。可招标人强势啊，招标人要让中标人出代理服务费，中标人敢不出么？代理机构敢不同意么？（包括曾有社友提出招标人能不能要求不付工程款而是把手头房产作为工程款给中标人）中标人是普通企业，本来企业经营就有资金管理的问题，现在还要考虑专门准备一块儿资金用来付代理服务费（甚至可能拿不到招标人支付的工程款，要自己去卖了房子才能拿到钱），而招标人本来手上就有钱却不直接给，这能说得通么……


    5.从制度设计上让中标人支付代理服务费确实存在产生不了中标人的问题，对代理机构也不公平。假如一个项目已经开完标了，却由于种种原因取消了，那之前代理机构都白干了么？

学以致用

学以致用:

   我再认真看看您的最后一句话，即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），哦这也是您对“对价关系”的理解吧！
  

    即因为“招标代理费”与“工程、货物（暂不说服务）”不“对应”，不“吻合”，所以不符合《合同法释义》对该问题提到的“对价关系”？

学以致用

zxc1981:

      对价关系是指双务合同中双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖关系，通即所谓“你与则我与， 你不与则我亦不与”的关系。对价关系是双务合同区别于单务合同的本质特征。
    买卖合同中，我卖你东西，你给我钱，你有交货义务，我有付款义务，这两项义务互相依赖——你没有交货义务，则我没有付款义务，反之亦然。这时，双方之间就产生了对价关系。
    对于招投标，如zzj0102总版主和zx10001社友所说，中标人向招标人清偿的债务是工程（货物或服务），而招标人向中标人清偿的债务是工程款（货款、服务费）。即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务）

.......

   我再认真看看您的最后一句话，即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务），哦这也是您对“对价关系”的理解吧！

学以致用

    嗯，谢谢zxc1981版主！
    按照您对“对价关系”的解释，对价关系还是合同双方当事人的关系，与合同当事人一方与第三方的合同没有关系。还是？
    也就是说实践中,在招标人和招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付前提下，中标人之所以支付招标代理费，还需要中标人与招标人之间存在合同关系（多为双务合同关系），若仅仅是招标人和招标代理机构有约定，而中标人（第三人）与招标人（债务人）没有合同关系 ，这约定其实就是“一张白纸。
    按照其他网友的理解，丙（中标人）对甲（招标人）欠付的是货物或工程（这里是不是少个“服务”），而甲对乙欠付的是钱，债务的标的完全不一样。代为履行的话，丙不能拿货物或工程代甲付给乙（代理机构）。两个债务存在本质的不同之处。即“服务费”与“货物、工程、服务”不是对价关系。这才是真正符合《合同法释义》对代为履行一词解释中提到的“对价关系”。大家是不是这样认为呢？   
    提一个疑问：不知道招投标活动中，中标人与招标人之间有没有合同关系呢？若有合同关系，是不是双务合同？中标人与招标人是否存在对价关系呢？
    请热心网友继续解惑。
    个人理解，请批评指正。

zxc1981

学以致用:

     您理解的对价关系是？就是服务对服务，货物对货物，钱对钱吗？恳请指导！
      这《合同法释义》是我一个朋友昨天共享的。
      个人理解对于代为履行，指当事人约定由第三人履行债务。其充分体现当事人意思自治原则。就债权而言，债权若获得满足，其履行行为究竟是债务人还是第三人履行，已不重要。
  

      对价关系是指双务合同中双方当事人的互负对待给付义务之间互相依赖关系，通即所谓“你与则我与， 你不与则我亦不与”的关系。对价关系是双务合同区别于单务合同的本质特征。
    买卖合同中，我卖你东西，你给我钱，你有交货义务，我有付款义务，这两项义务互相依赖——你没有交货义务，则我没有付款义务，反之亦然。这时，双方之间就产生了对价关系。
    对于招投标，如zzj0102总版主和zx10001社友所说，中标人向招标人清偿的债务是工程（货物或服务），而招标人向中标人清偿的债务是工程款（货款、服务费）。即工程款对工程（货款对货物、服务费对服务）

ylsft

学以致用:      说下自己对“债权、债务”和“转让、转移”的理解（没有深究，仅供参考）
     一般情况下
     1、债权是转让，债权转让，转让债权。通俗说，债权是“好东西”是请求给付权，所以是“让”，符合“ .. (2013-09-12 09:03)

感觉解释的挺在理。

zzj0102

对于这个问题，我的观点已经表达完了，不再跟帖了。

学以致用

     对于这个约定的法律性质，严谨点说：是就是，不是就不是！