现行招标代理服务收费制度探析

学以致用

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zxc1981:

77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。
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     1、2两点怎么理解、推断出“为什么第三方要已存在”？
        另：后面这个“（三方都已存在）是您加进去的吧。

学以致用

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zxc1981:

77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。
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如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。

这句话是什么意思，特请教您一下。

zxc1981

    对于招标人与代理机构所订立的委托合同（其中招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付）到底属于哪种合同，主要还是代理机构提供完服务后要求取得服务费时作为权益主张的依据。


    当招标投标活动完成，是否产生中标人已确定，中标人是否愿意支付代理费也已明确。这时，委托合同属于哪种合同的法律事实认定，影响到招标代理机构作为债权人向谁来要求履行债务。


    如存在中标人，代理机构自然倾向将委托合同认定为合同法六十五条所规定的由第三人履行的合同。

合同法中涉及第三人的有三种情况：

债务转移、第三人代为履行和债务加入。实践中也不符合债务转移、债务加入的认定，可认定为第三人代为履行。


    如没产生中标人，认定为由第三人履行的合同还是有问题吧。

zxc1981

    请教各位从事代理工作社友，您与招标人签的合同中代理服务费有关条款是怎么规定的？


    1.招标代理服务费由中标人支付，XXXX元。


    2.招标代理服务费按以下情况支付：a.产生中标人，则由中标人支付XXXX元。b.未能产生中标人，则由招标人支付XXXX元。

zxc1981

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学以致用:

     1、认真把前面的跟帖看下，边看边思考。也许您会对“第三人代为履行”有新的认识。您就不会和zx10001网友一样，在已清楚的情况下，别人说两句后，自己突然又糊涂了。
    请认真看看自己在77楼跟帖中的每一句话，每一个观点，再思考下，自己到底是否真的搞明白了。举一个简单的例子，理论上都不合法的东西，实践中合法了？跟帖中太多东西值得商榷了。

    2、这约定是否合法问题，自己看看合同法第52条。同时也建议看看本帖提到的合同法第65条的释义。
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77楼表述不够准确，我想这里应该是有两个概念一个是合同法六十五条“由第三人履行的合同”，一个是第三人代为履行这种行为。



学以致用 社友的观点“此约定的法律性质为第三人代为履行”，个人理解应当是说招标人与代理机构所订立的合同是合同法六十五条所规定的由第三人履行的合同 。（根据人大法工委版【释义】：本条规定了由第三人履行的合同。由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系。由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳。）



关于这点我最大的疑问还是：合同订立时第三人不存在。 学以致用 社友认为释义中提到 债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。 所以不影响合同认定为由第三人履行的合同。 我以为：这个第三人应当已存在。第三人虽不是合同当事人，但是合同债务的履行人，履行人不存在合同无法执行也就无意义。如履行人不存在合同当事人就可以约定由其履行，那合同也不必双方签订了，只要有一方就可以签订了。
为什么第三人要已存在？
1、“第三人代为履行”法律渊源 中提到：从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法解释中看出(如对转包渔利的禁止性规定)司法实践是对此特反对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要;对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第65条中明文确定了第三人代为履行制度。
2、什么是合同代为履行和代为受领  中提到：一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。
这些都说明在实际市场经济活动中，往往债务关系复杂（三方都已存在），通过法律明确、规范第三人代为履行制度是有利于经济活动的。  

学以致用

社会主义市场经济体制下，我们貌似还活在“有文件规定”的日子中。可悲！

学以致用

zxc1981:

    “

招标人与招标代理机构在委托合同中约定，招标代理服务费由中标人支付。

”（与“857号文”的“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”表述不同）


    个人看法
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     1、认真把前面的跟帖看下，边看边思考。也许您会对“第三人代为履行”有新的认识。您就不会和zx10001网友一样，在已清楚的情况下，别人说两句后，自己突然又糊涂了。
    请认真看看自己在77楼跟帖中的每一句话，每一个观点，再思考下，自己到底是否真的搞明白了。举一个简单的例子，理论上都不合法的东西，实践中合法了？跟帖中太多东西值得商榷了。

    2、这约定是否合法问题，自己看看合同法第52条。同时也建议看看本帖提到的合同法第65条的释义。
    3、这约定是否合理问题，你的理由是：

而招标人也无理由不自己来支付招标代理服务费，而让将来可能产生的中标人（招标人也欠中标人钱）来支付。

您再去思考下“第三人代为履行”吧。

4、很多观点，我已在本帖子反复说了。我面对了“不利于履行、约定没有出生的孩子履行（

第三方业已存在且有履行能力）

、第三人代为履行

制度的建设和如何执行、对价关系等等”，

我的观点“此约定的法律性质为第三人代为履行”从没有变过。

请批评指正

zxc1981

    “

招标人与招标代理机构在委托合同中约定，招标代理服务费由中标人支付。

”（与“857号文”的“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”表述不同）


    个人看法



    从理论上来讲：既不合理又不合法。理由如下：

    1、不合理：计划经济时代情况不表，现代市场经济下，招标人和招标代理机构之间的关系是一种委托代理关系，代理机构又是企业，自然要收取提供代理服务的报酬，而招标人也无理由不自己来支付

招标代理服务费，而让将来可能产生的中标人（招标人也欠中标人钱）来支付。

2、不合法：一是

招标人与招标代理机构签订委托合同时

，中标人这第三人不存在（无效）；二是即便将来产生的中标人也是不得不同意由其支付

招标代理服务费（招标文件中的不合理“霸王

条款

”强加给中标人），也不符合

“平等、自愿、公平、诚实信用”等原则，不能体现当事人意思自治。


    从实际上来讲：虽不合理但能合法（有条件情况下）。理由如下：


    1、不合理：理由同上。


    2、招标人与招标代理机构签订委托合同时尚未产生中标人，此时约定第三人代为履行应属无效。中标人产生后，中标人同意支付

招标代理服务费，此时方能符合

第三人代为履行法律要件构成。另，能产生中标人的，按“857号文”“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，整个债务转移也行啊。


    另，代理机构为了确保债权人利益，但不敢得罪招标人又怕产生不了中标人，不如和招标人约定让每次投标的每个投标人分摊

招标代理服务费……不知是否可行。

zxc1981

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zx10001:
呵呵，我无心伤害您的，这点请务必相信。
第一个问题，您是否认为857号文件不合理？请正面回答是或者不是。
第二个问题，您是否认为当“招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付”的行为定性为第三人代为履行时，这个行为已合法合理，抛开857号文同样应受法律保护？请正面回答是或者不是。
备注：如果两个问题的回答均为是，则您的观点是相悖的。

合理与合法是两个不同表述……

zx10001

呵呵，我无心伤害您的，这点请务必相信。
第一个问题，您是否认为857号文件不合理？请正面回答是或者不是。
第二个问题，您是否认为当“招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付”的行为定性为第三人代为履行时，这个行为已合法合理，抛开857号文同样应受法律保护？请正面回答是或者不是。
备注：如果两个问题的回答均为是，则您的观点是相悖的。