再把这个贴子顶起，请各位专家分析一下(转发中国招标投标协会会刊上的案例讨论文章)

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http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=58297

案例回放：（转发中国招标投标协会会刊上的案例讨论文章）
   
2006年初，某房地产开发企业（发包人，以下简称甲公司）向国内五家建筑施工企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书。经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。但甲公司却未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。在施工过程中，乙公司以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒绝后，乙公司将甲公司诉至法院，请求确认施工合同无效。

    请结合案例谈谈不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》的制约？



我的意见，不管该项目是否是依法必段招标的项目与否，单从甲乙合同是否适招标投标的角度来研究。
乙公司未参与甲公司组织的招标活动，其与甲公司的合同不应受招标投标的制约。
乙公司与甲公司的合同不应从招标投标角度进行分析。

z_huang1109

《招标投标法》
第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。[s:89]

曹锦江

本来就是可以不走程序的，偏偏要装正经走程序……却又走的走样了，不可救药，我没有气力回答这个问题

heiang2000

曹锦江:本来就是可以不走程序的，偏偏要装正经走程序……却又走的走样了，不可救药，我没有气力回答这个问题 (2012-05-07 20:31)

房地产开发属于关系社会公共利益、公众安全的项目，是应当要走招标程序的，现在很多地方为了争取房地产商投资，提升自己的政绩而搞的房地产开发不招标都是违法的
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
　　（一） 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
　　（二） 科技、教育、文化等项目；
　　（三） 体育、旅游等项目；
　　（四） 卫生、社会、福利等项目；
　　（五） 商品住宅，包括经济适用住房；
　　（六） 其他公用事业项目。

heiang2000

同意楼主观点
乙公司与甲公司的合同应该从《合同法》分析，不适用招投标法，甲公司要承担违法招标投标法所产生的法律责任

歌者乐山

借这个案例，谈一下我对招标投标法在整个法律体系中的定位问题。因为我发现这个问题不解决，很有问题。

   招标投标，有老师在上课时给解释成邀约和承诺，换言之是一种买卖合同关系。这么去理解招标人和投标人之间的关系，当然可以。

   可是，如果因为上述原因，把招标投标法理解成属于合同法范畴，就值得大大商榷了。如果属于合同法，一个合乎逻辑的判断就是，既然是平等当事人之间的意思自治，那行政监督部门有存在的必要吗？您见过您和他人签合同而公安站在旁边的吗？

   我在实践中，就遇到过有监督部门这么去理解的。发现招标文件明显排斥和限制潜在投标人后，不责令纠正，就在旁边写上哪些违规，继续听之任之。美其名曰：尊重当事人的合同缔结自由！
   
   必须明确：招标投标法属于经济法，而不是合同法，是国家干预经济的法律部门之一。

   回到楼主的案例。
   不属于强制招标范围的自行招标活动按照《招标投标法》第二条规定，其仍应受《招标投标法》规制。但因为案例所涉项目不是国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，所以招标人不受必须确定第一中标候选人为中标人的限制。

   我的看法，欢迎斧正。

曹锦江

回顾以后，澄清一下：
1、自行邀请招标不属于违法，他是自有资金。反之，依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
因为他是自有资金，可以不受所限。
3、发出中标通知属于很无稽的，没有参加投标的却向其发出中标通知书，可以认为该中标通知书无效。按合同法处理，属于合同争议，要么按照缔约过失判自始无效，或是违约，赔偿损失。
望抛砖引玉

gudongyisheng

案例要讨论的问题不清晰
从案例的介绍来看，存在两条法律关系，一是乙公司已经向法院提起诉讼，乙公司与甲公司存在合同纠纷；二是甲公司与五家建筑公司之间是否存在招标投标的纠纷。

第一个法律关系由法院裁决

第二个法律关系中，五家建筑公司对甲方组织的招标投标程序及结果是否有异议，特别是中标候选人序列范围内的公司，若有异议，先向甲方提出，若对甲方提出的异议不满意或甲方未予答复，可准备相关材料在法律规定的时限内向有行政处罚权的监督部门进行投诉，行政监督部门按照法律规定对事件予以处理，投诉人对行政处理决定不满意的可以再进行行政复议或行政诉讼。

我想，案例想讨论的是第二个法律关系适用什么法律

这里要明确一点，《招标投标法》是一部程序法，也是一部实体法，或者可以理解为行政法律，招标投标仅仅是经济合同缔约的过程，当事各方对于契约并未形成书面共识，司法力量不好介入其中，因此，行政力量来填补这一空白，既能给当事各方提供一个解决争议的途径，也能从法律的角度规范缔约前的过程，规范当事各方的行为，是符合市场经济就是法治经济这一特性的。

案例所提出的问题在《招标投标法》第二条就已经有了明确的规定，没有看到案例反映的深层次的东西