喻文光：PPP立法中的八大重点问题探讨 【转】

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PPP立法中的八大重点问题探讨

原创 2017-08-28 喻文光 中国政府采购杂志
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    国务院法制办2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称PPP条例）引发业界和学界热议，可见PPP目前的热度以及PPP立法规制的重要性。该条例体现了立法者凝聚共识、解决当前PPP实践问题、规范PPP发展的努力，具有里程碑意义，也有较多可圈可点的亮点，但仍有较大的讨论和完善空间。结合各国立法经验，以及我国目前的PPP政策规范以及实践，针对此次PPP立法中重点讨论的八大问题，笔者意见如下：

立法的目的

1.PPP立法的功能。

    PPP条例虽然只是行政法规，但也应当具有一定的高度，直面PPP实践热点和难点问题,不回避矛盾，发挥法律规范的三个功能：理性规范、建构框架和划定界限。

    (1) 理性规范。PPP不是万能的，也不是免费的，PPP复杂的融资结构和合同安排蕴含着诸多风险和不菲的交易成本。PPP并不必然会提高公共产品和服务供给的效率和质量。所以，立法者不能简单地对政府的PPP政策进行确认、转化或背书，而应当在理性批判和民主立法的基础上予以审慎推动。尤其是我国目前PPP如火如荼、遍地开花；一个PPP项目动辄上百亿，严重超出地方财政承受能力；一些伪PPP项目将会造成系统性地方债务风险的背景下，无需再将促进PPP发展作为立法目的。因此，笔者赞成PPP条例第一条将规范PPP的发展作为立法目的之一，为PPP定章立制，实现PPP在法治轨道内运行。

    在此，条例要充分体现其作为行政法规的地位和效力，有一定的高度，在国家治理能力和治理体系现代化的背景下，回到我国推进PPP的初衷——转变政府职能，创新公共产品和服务的供给方式，提高给供效率和质量，在立法权限范围内进行顶层制度设计，并区别于各类PPP政策，避免法律政策化。因此，立法者应当界分PPP政策和法律的不同功能，使其各负其责，各归其位，在认真梳理、清理、整顿目前的各类PPP政策，在对其进行合法性、正当性审查的基础上，对通过审查的、经过实践检验的PPP政策，可以转化为法律，但需要采用法律的逻辑结构和规范形式表达出来，避免使用政策性术语或宣言性条款，加强条例的规范效力。

    另外，针对目前各部委PPP政策满天飞，有时互相矛盾冲突，使得实务部门无所适从的问题，建议在PPP条例中加强国务院国务院对PPP行政立法和部委政策的监督和协调责任。建议在条例第4条增加一款：“国务院发挥立法监督和政策协调的职能，避免其所属部委发布的PPP相关规章或其他规范性文件相互冲突，确保政令统一、政策协同。”

    (2) 建构框架。PPP立法不是万能的，对PPP的规制需要结合和发挥政策、指南和合同的优势功能，并且为PPP本身具有的创新性、灵活性和开放性预留空间，因此，笔者赞成立法者的思路，此次立法应当备而不繁，抓大放小，只规定最为根本的、核心的方向性问题，其他技术操作性问题留给政策、指南、和合同。

    但需要注意的是，框架立法不意味着回避实践提出的热点难点问题，也不意味着对目前各部委繁多的PPP政策中互相冲突矛盾的规定视而不见。而应在遵守《立法法》和国务院立法权限的前提下，尽可能地对一些可能对PPP项目造成较大政策和法律风险的问题作出明确的规定。当然，从条例也可以看出立法者顶住各方压力作出的一些努力和尝试，值得肯定；另外，一些问题（如土地、税务以及招投标法和政府采购法相互矛盾的问题）属于作为行政法规的条例在效力层级上无法协调的规范冲突，不能苛求条例“小马拉大车”，需要将来由人大制定PPP法时一并解决。

    (3) 设定界限。PPP作为国家和社会治理模式的创新，涉及到政府、社会和企业行为的边界问题，涉及到政府和市场的关系，因此要从宪法和法律的角度为PPP的适用和实施设定界限，为合作伙伴的行为设定框架以及活动准则。最外围的界限是国家的核心职能不能进行PPP，同时要明确国家对基础设施和公共服务负有保障责任。

    需要指出的是，国家对公共基础设施和服务不再承担亲自提供的履行责任，而是承担公共产品和服务提供的保障责任，并且在此过程中承担监管责任，以实现对公共利益的保护。这就是PPP作为供给制度创新所在，政府从“划桨人”到“掌舵人”。国家责任的承担方式也相应发生了变化，从原来的直接提供责任转变为监管和保障责任。另外，PPP立法还要为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。

    应对实践中层出不穷、五花八门的，钻政策空子的PPP模式（包括某些伪政府购买服务项目），为其设定界限的标准就是物有所值评估（VFM）或PSC评估，即必须论证PPP模式是比传统公共一方供给方式更好更有效率的。而为了避免VFM或PSC评估中的弄虚作假，建议可借鉴英国PF2改革的做法，从纳税人角度来评估，同时由第三方独立机构对评估结果进行监督审核，以及建立信息支持系统和数据库等。

2.立法目的。

    笔者赞成条例第一条所列举的立法目的：规范PPP、提高公共服务的质量和效率、保障公共利益和社会资本方的合法权益。如前所述，规范PPP而非促进PPP是目前的当务之急。提高公共产品和服务的质量和效率是实施PPP的初衷和根本目的，PPP不能变异为融资工具。

    公共产品和公共服务具有公益性，关涉国计民生、公共福祉。第一个“P”中蕴含了公共利益。从国际立法经验来看，公共利益保护大多作为首要原则：英国2012年PF2改革，首要的一点就是公共利益保护，加拿大PPP项目五原则的首要原则也是公共利益保护原则，澳大利亚还有事前的正式的公共利益工具和公共利益标准测试。

    但需要注意的是，一是要在具体制度和条款中体现对公共利益的保护；二是要避免政府打着公共利益的幌子过度干预PPP项目的运营，甚或侵犯社会资本的合法权益。在此，有必要引入信赖利益保护原则。即使是出于保护公共利益的需要提前解除或终止PPP协议，也需给社会资本方正当合理的信赖利益提供合法的补偿。只有这样，才能真正强化政府信用，给社会资本吃定心丸。

    因此，建议PPP条例第20条增加一款：“政府违约，应依法、依约承担相应法律责任。政府出于公共利益需要，变更或解除合同的，应当对社会资本方的正当信赖利益给予合法补偿。”此外，条例第5条相应修改为：“基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、合理分担风险、公平竞争、公开透明的原则，保障公共利益，保护社会资本合法权益。”

PPP立法需要遵守的五大原则

    一是以公共利益为首要原则，如上所述；二是必须证明PPP项目符合“物有所值”（VFM),才可以采用PPP模式。因此，条例应当将物有所值明确列出，这是PPP决策的根本依据；三是保留合理的政府监管和控制，这是政府实现保障和监管责任的前提；四是实行问责制，这是避免PPP决策风险以及对政府进行监督的有效机制；五是所有过程必须公正、透明、高效。这需要通过信息公开制度来保障。

PPP的定义

    基于PPP的复杂性、多样性，很难对PPP进行统一定义，目前欧盟或国际机构的PPP相关立法或指南都没有对PPP的法律定义，正如德国著名的PPP专家Schuppert教授所言，对PPP进行定义就如将“布丁蛋糕钉在墙上一样”，是不可能的。但各国立法均突出PPP的基本特征：平等合作、风险分担、互利共赢。

    笔者认为，PPP是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种创新方式。其本质内涵在于转变政府职能，利用市场机制，合理转移和分配风险，增加公共产品和服务的供给，提高公共产品和服务的质量与效率。若非要对PPP进行定义，必须包括三个基本特征：平等合作、风险分担、互利共赢。

    条例第二条对PPP的定义存在以下问题：

    一是忽视了PPP的核心特征：风险分担。我国PPP项目失败的主要原因在于风险分担不合理。而条例在之后具体条文中似乎也未充分考虑风险在政府和社会资本之间的合理分配。建议在条例中加入风险分担的基本原则：风险分配优化原则、风险收益对等原则和风险可控原则。

    二是公私合作的阶段并不限于投资、建设、运营这三个阶段，还应该包括设计和维护阶段，尤其在很多重大复杂的、技术难度大的工程项目中，社会资本方在设计阶段就应该加入，而且越早越好。

    三是没有强调全生命周期的绩效考核。

    四是这个定义局限了PPP模式的多样性。

    若非要对PPP进行统一的立法定义，则建议将第二条第一款修改为：“PPP是指政府采用公平竞争方式，选择社会资本参与基础设施和公共服务的设计、投资、建设、运营、维护等活动的制度，双方通过协议明确各自权利义务和风险分担以及社会资本方基于绩效考核等机制获得的合理收益。”

PPP的分类或模式

    PPP的表现形式很多，根据不同的标准可以划分为不同的类型。例如，世界银行和英国惯常依据PPP适用的领域划分为：经济类PPP（基础设施、市政公用事业）、社会类PPP项目（养老、保障性住房、教科文卫领域的PPP项目）。欧盟以及大部分欧盟国家依据公私合作的方式划分为：合同模式的PPP（包括 BOT, TOT, BOO, 特许经营等）；以及机构模式的PPP（即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人）。

    我国在早期的PPP实践中一般按照社会资本参与的阶段和方式列举PPP的模式，如BOT、BOO、 TOT、BOOT、DBFOT、ROT。在新一轮PPP运动中，我国PPP相关法律规范和政策中最为常见的一种分类是按照社会资本获得收入或回报的方式，将PPP项目划为使用者付费方式、政府付费方式和可行性缺口补助三种模式。在国家和地方发改委发布的PPP项目推介表中这两种分类方式都会出现，一般在“项目合作方式”一栏中写明BOT等模式，而在“投资回报方式”中则标明是何种付费模式的PPP。另外，基于种种原因，还存在着基础设施特许经营和政府购买服务的双轨制分类。而且还有关于特许经营、PPP、政府购买服务等几个概念的种属、并列或包容关系的激烈争论。

    笔者认为，第一，从各国立法和实践来看，特许经营是PPP众多模式中的一种，虽然占比重很大，但其不能代表和涵盖所有的PPP模式。

    第二，基础设施和政府购买服务的双轨制分类值得商榷，不宜在此次立法中固化，因为基础设施的建设和公共服务的提供在很多PPP项目中是一个密不可分的整体，二者是无法截然分开的，这也是PPP从全生命周期提高绩效的体现。若坚持这种分工管辖会给实践中PPP的立项、采购程序、监管等造成操作和协调上的困难。

    第三，PPP模式是无法归纳穷尽的，而且发改委和财政部的各类政策文件中对PPP模式和种类的归纳和定义也都由于种种原因在不断变化。另外，实务部门在实操中有时并不考虑模式的归类或划分问题，而是从解决融资或运营等实际问题出发，对上述模式进行排列组合，创新使用。所以，笔者认为，此次立法可以不对PPP模式进行具体规定。若非要规定，则可以考虑我国30多年的PPP实践，将经过实践检验的模式，例如BOT、TOT、ROT以及以授予收费权为特征的狭义特许经营等模式作为典型形式做一个列举，但同时允许实践部门在遵守PPP三个基本特征的前提下，根据实际需要，对现有模式进行组合或创造新。

PPP的适用范围

    在现有的PPP规章和政策文件以及实践中，PPP的适用范围不断扩展，具有泛化的趋势。此次立法采取了正面清单和指导目录的方式来限定PPP适用的范围，但问题是：

    (1) 条例第三条规定的三条界定适用范围的判断标准不够科学，太过主观，可操作性不强。例如，第一个标准是政府负有提供责任。但首先，在现代服务行政国家，政府对于公共基础设施和服务没有直接的提供责任，而是保障责任；若不想从理论上做提供责任或保障责任的区分，那么在逻辑上，政府对公共产品和服务都具有直接或间接的责任，这属于国家任务，为完成该国家任务，才吸收私人参与投资、建设或运营，这是PPP的基本逻辑，所以，将政府负有提供责任作为判断标准在逻辑上有待商榷。

    其次，谁来界定国家负有这个某种公共服务的提供责任；再次，社会是不断发展变化的，社会需求是变动的，公共服务的领域也是不断发展变迁的，例如，网络基础设施和服务在十年、二十年前很难说政府负有提供责任，但现在作为基础性公共实施和服务，有的政府已经在提供。

    (2) 第二、三个标准中的“需求长期稳定”和“适宜”都是不确定概念，无法定性定量判断。

    (3) 关于指导目录，哪些国务院有关部门有权制定？若各部委制定的指导名录互相矛盾冲突，如何协调？而且如何保障指导名录制定的科学性和合理性？另外，此类指导名录若运用不好，则有政府干预过多，以及审批前置之嫌。因此，笔者建议，最好不要采取正面清单的方式，若要用清单，则可以用负面清单，即排除国家的核心职能（这包括国防、税收、警察等职能不能授权私人行使）以及纯公益性项目或已经完全市场化的领域。而具体领域或为实现具体目的的负面清单，今年财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预(2017)87号）中列举的负面清单，即为一种有益的尝试。

    但总体而言，笔者认为，防止PPP泛化的最好方式是物有所值评估，即必须证明PPP模式比传统政府供给模式更有效率更节约，才可以采用PPP模式。因此，建议删除条例第3条，若要采用清单方式界定范围，则采取负面清单方式。或者将物有所值评估作为判断是否适用PPP的标准，具体可表述为：“适用PPP模式的前提是经过物有所值评估，证明PPP能够更高效优质地提供公共产品和服务。

物有所值评估应是PPP决策和绩效考核的依据

    “物有所值（Value for money）”是各国在PPP 的政策设计、项目审批以及绩效考核过程中遵循的核心原则，也是实施PPP的价值依归。物有所值评估理论基础来自于上个世纪七十年代英国财政部高级专员莱利(William Ｒyrie) 提出的莱利法则( Ｒyrie Ｒules)。即只有当私人和社会资本的项目方案比公共部门的传统投资方案更高效的情况下，PPP模式才能用于公共项目或公共服务的开发建设。

    其基本思路是，私营部门的融资借贷成本比政府的融资成本高得多，只有用PPP模式所实施的项目开发管理效率远高于传统政府公共项目的开发模式时，才能抵消其高额的融资成本。该思想后来被工党政府吸收成为其PFI项目物有所值评估的重要理论基础。英国在PPP实践中极其重视物有所值评估，制定了一系列评估指南和实施细则，主要包括定量和定性分析。德国石荷州2007年颁行的《公共行政主体和私人合作法》在第一条立法目的中将物有所值评估作为适用PPP的前提条件，即PPP必须满足物有所值的评估要求，必须证明PPP能够同样好或更好地完成公共任务,才可以适用。

    当然，作为一种评估工具，物有所值虽然能够通过对比不同方案为科学决策提供参考信息，但其并不是完美的科学，其自身也存在不足和缺陷，而且有可能被滥用，被工具化。英国PF2改革的重要内容就是改革这种评估工具。虽然我国的物有所值评估也存在数据不真实，改变对比指数，评估流于形式，走过场的问题，但我们不应因噎废食，而应当在建立和完善信息支持系统和数据库的基础上，提高其准确性、客观性、可靠性并仔细研判、理性运用其评估结论，将其作为PPP决策的重要依据，从源头上防范PPP决策失误风险，以及纠正地方政府将PPP异化为融资工具的不正确观念和认识。

    而为了防止物有所值评估数据不真实，可信度低的风险，可以在条例中明确规定，委托中立第三方进行物有所值评估、物有所值报告完全公开，接受公众监督，政府在PPP协议中承诺保障物有所值的可靠性真实性的义务，建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。

    另外，物有所值评估不同于项目可行性评估，可行性评估是对项目自身的可行性、可需求性、可实现性等进行判断，而物有所值评估是将传统模式作为参照，利用定性、定量的一套方法和工具来比较论证，PPP是否更加有效率，更加经济。二者并非排斥关系。

    但需要指出的是，可行性评估只在项目立项时作出，而物有所值涉及整个项目寿命周期的成本、质量和风险，物有所值并不是指成本最低廉，其需要综合考量成本和质量，并考虑到风险因素，因为风险也具有一定价值，而且物有所值评估并不是固定在单个时间点的静态评估，而是在项目全程进行动态的评估，从而可以作为PPP项目实施绩效考核和评估的工具和依据。在这个意义上说，物有所值评估也应当继续保留适用，并不断改进完善。

    因此，笔者建议条例第11条修改如下：

    “有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评估。

    政府可以委托中立第三方进行物有所值评估。物有所值报告应当完全公开，接受公众监督。政府在PPP协议中承诺保障物有所值评估的可靠性、真实性。政府应当建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。”

在PPP监管中强化信息公开和公众参与

    阳光是最好的防腐剂。不论是对社会资本的监督还是对监管者进行监管，最有效的制度是信息公开、加强透明度、公众参与。政府对于自己在PPP项目全生命周期中获取的信息都应当全面主动公开，以公开为原则，不公开为例外，而且要对例外情形进行明确规定。对于社会资本方，则也负有信息公开、通知、报告等信息义务。

    首先，合同文本应当向公众全面公开，不应把知识产权视为不予公开的理由，涉及商业秘密的条款可以不公开；其次，社会资本方需要向政府定期提交项目公司财务报告、审计报告、以及特许经营报告（内容包括特许经营资产、发展、管理、经营计划的执行情况和企业基本状况等）、特许经营财务报告、重大事故报告、安全质量报告和服务质量报告，这些报告也应当由政府公开。建立公众参与的机制，使公众全程参与PPP的决策、立项、实施和验收，这一方面能保护公众利益，另一方面监督政府，保障PPP决策的民主性和科学性。

    条例第四章中的条款涉及了信息公开和公众参与的内容，但规定太过原则、笼统，建议在财政部今年1月发布的《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》的基础上，对其升华提炼，突破其局限性，并借鉴国外PPP信息公开和公众参与的实践经验和做法，作出更为完善的、具有可操作性的规定，可以考虑单独作为一节规定。

坚持PPP争议的多元纠纷解决机制

    PPP争议包括两大类，一类是在选择社会资本过程中，例如因招投标程序，或特许经营权授予产生的争议，此类争议可能涉及到行政权的行使，例如，撤销或收回特许经营权；另一类是因PPP协议本身产生的问题。而PPP协议是一个合同束，或称合同体系，包括框架协议、特许经营协议、融资协议、担保协议、施工承包协议、保险协议等等。虽然特许经营协议是核心协议，但不等同于PPP协议。而且即使是特许经营协议项下的争议也很复杂，有公法性质，也有民事性质。

    另外，特许经营协议不等同于行政协议，行政协议也不等同于行政争议。所以，PPP争议解决途径需要根据具体争议的内容和法律关系来定。例如最高院在一个关于特许经营BOT项目的回购款支付诉讼中即认为，不能仅凭当事人一方的行政主体身份判定为行政争议，而应该确认为是民事争议，走民事诉讼的途径。

    因此，我们不能简单以协议名称来判断，而是看真正的具体争议到底是什么，也就是用两分法，如果涉及行政权的行使，就用行政诉讼，若是私法性质的争议，就采用民事诉讼，并且不排除仲裁救济途径。另外，在解决争议过程中，争议问题及其激化程度是分等级的，选择专家调解和仲裁方式，有利于在争议问题没有升级时将其化解。

    因此，笔者赞成条例根据PPP具体争议的性质和内容来建构不同的纠纷解决机制，并且对于PPP协议（合作项目协议）履行的争议，允许通过仲裁来解决纠纷。建议条例第40条不变，但第41条修改为：“对政府有关部门行使行政职权，作出的与合作项目的授予、实施和监督管理有关的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

    此次国务院法制办PPP条例征求意见是我国开门立法、民主立法的典范。当然，PPP立法不可能一蹴而就，也不可能一步到位。希望此次立法能经过充分讨论、全面调研、总结我国自80年代起就开始探索实践的PPP之经验教训，理性借鉴国外立法经验，凝聚共识，海纳百川，克服困难，通过立法界定政府和市场的关系，约束政府权力，增强政府信用，在保障公共利益的同时，保护社会资本的合法权益，规范PPP的发展，使PPP行稳致远并发挥其应有功能。

（本文作者系中国人民大学法学院副教授、中国人民大学国家发展与战略研究院研究人员。）