【实务探讨】印铁军：从招标方式看两法衔接（一）【转】

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从招标方式看两法衔接（一）

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2016-11-28 19:03:19　发布：管理员

【摘要】

【实务探讨】

编者按：政府采购货物、服务招标与建设工程招标相比，有何区别？对此，《政府采购法》与《招标投标法》两大法系的规定又有何差异？且看业内专家的归纳、总结和分析。

从招标方式看两法衔接（一）

■ 印铁军

招标方式是政府采购核心的要素之一。招标的定义来自《招标投标法》第十条，即“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。《政府采购法》（为便于叙述，本文将政府采购的采购人、建设工程招标的招标人分别简称为采购人、招标人）将公开招标和邀请招标列为政府采购的方式，但并没有提及其定义，也没有像竞争性谈判、询价等采购方式一样，对政府采购货物、服务招标的程序等进行详细规范。《招标投标法实施条例》进行了明确：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”。应该说，两法虽有先后，不过法律关系和边界是清晰的：政府工程采用招标方式采购的适用《招标投标法》，采用其他方式的适用《政府采购法》；政府采购货物、服务，采用非招标方式的，适用《政府采购法》，采用招标方式的，“从其规定”。如何理解“从其规定”，在实际操作中存在不少争议，因为《政府采购法实施条例》迟迟未能出台。多年来，货物、服务招标采购活动中，采购人、采购代理机构各取所需、各行其是的现象屡见不鲜，学界、监管部门也是争议不断。2014年3月《政府采购法实施条例》施行后，政府采购货物、服务招标制度更加完善，但是有关争议仍然存在，特别是随着公共交易平台建设的推进，各地政府采购中心被纳入公共资源交易平台，实行进场交易，政府采购招标的依据和定位更是成为了争议的焦点。如何认识政府采购货物、服务招标的法律基础，如何完善政府采购招标管理办法，已成为政府采购制度体系建设的重大议题。笔者拟就政府采购货物、服务招标与建设工程招标进行比较，归纳分析《政府采购法》与《招标投标法》的差异，供业内同人研究参考。

一、评标标准和方法

评标标准和方法是招标的核心，两法都将综合评分法和最低评标价法作为评标方法，其表述看上去差别不大，但是两法的前提和面临的情境其实大不相同，评标标准和方法对评审过程和中标结果的影响也是明显的、实质性的。

首先，政府采购更强调将满足采购需求作为前提条件。政府采购货物、服务品目繁多、标的复杂，招标文件编制或评标过程中稍有不慎，很容易“鱼目混珠”，而建设工程招标中具备相应资质的投标人较少出现不能满足招标需求的情况，招标人更关注投标人的资质和业绩。因此，与建设工程招标相比，政府采购特别强调投标必须满足招标文件的全部实质性要求，投标人的资格符合要求与投标文件满足全部采购需求同样重要，只有专家和采购人代表都认可、且全部满足采购需求的投标，才能进入评价打分或比较报价的阶段。

符合性审查与资格审查并重，是政府采购防止质次价高的基础，也是实践中政府采购招标容易忽视或混淆的地方。不经过符合性审查就将所有投标文件都交给评标委员会，不是政府采购招标的正确评标方式。《政府采购法》明确规定由采购人对供应商的资格进行审查，这也是常常被忽视的关键环节，《政府采购法实施条例》则进一步将明确采购需求确定为采购人最重要的职责，因此，政府采购的资格审查和符合性审查，主体责任在采购人，而不是评审专家或者采购代理机构。也就是说，政府采购标的是否符合采购需求，是采购人的责任，也是采购人代表的权力。对于政府采购招标，只有进入评价打分或比较报价阶段，评审专家才能发挥主导作用，但并非决定性作用，这也导致两法中关于评审专家的作用有着根本的差别。

其次，政府采购招标的综合评分法特别强调了评审因素的量化和与分数设置的对应。这是因为，政府采购货物、服务招标采购无法像工程招标一样按照基本相同的量化指标来评审，必须在招标文件中针对不同的采购需求来明确综合评分法的量化评审因素和分数设置。评标委员会应根据招标文件规定的量化指标独立评审打分，客观评分应该是一致的，主观评分的档次也应基本一致。而一些采购需求指标无法描述或量化的货物、服务项目，如乐器采购、软件开发等，可以选择竞争性谈判等更适合的采购方式。评审因素的量化，将政府采购中的综合评分法与工程建设中的综合评定的差异表露无疑，且将抽签、轮流等不规范的方式排斥在政府采购评标方法之外，使评审打分更为规范，同时制约了评标委员会评审的随意性，为解决可能出现的质疑投诉奠定了基础，也为监督管理部门进行事后监管提供了依据。需要特别强调的是，所谓“正偏离”，不是政府采购评标的正确概念。满足采购人的采购需求是政府采购的基本前提，优于或者超出采购需求不是偏离，因超出采购需求而扣分的做法是极其荒谬的。当然，因超出采购需求而加分或价格扣除也是不合理的。

再次，《政府采购法实施条例》明确，技术、服务等标准统一的货物、服务项目，应当采用最低评标价法。这也是两法在评标方法方面的重大差异。在招标的实际操作中，无论是政府采购还是建设工程招标，采用最低评标价法的概率较低，以致社会大众普遍将综合评分法与公开招标划上了等号，包括一些从事政府采购工作的专业人员、监管人员，也对此存有误解。

事实上，最低评标价法程序简洁，参与各方职责分明且相互制约，部分供应商串通投标没有意义，对需求明确的标准化商品而言，是一种较为简单实用的采购方式，也是世界通行的采购方式。政府采购作为财政预算资金使用管理的延伸，以节约财政预算资金作为最重要的政策目标，因此，在满足采购需求的前提下最低价中标，必将成为市场经济环境下政府采购招标的中标规则。在技术、服务等标准统一的货物、服务采购中，特别是市场上常见的大部分标准化商品和普通服务，最低评标价法将逐渐成为政府采购招标的主流评标方法。而技术复杂或者性质特殊、不能确定详细规格或者具体要求的采购项目，采用竞争性谈判等非招标方式更合适。在政府采购法律体系中，竞争性谈判、询价等非招标方式的成交原则同样为“不少于三家供应商，满足采购需求的前提下最低价成交”，政府采购招标方式的中标规则与非招标方式的成交规则的统一，为我国《政府采购法》与国际政府采购协定（GPA）接轨铺平了道路。

最后，政府采购的投标报价是总价。这一点并非《政府采购法》的明文规定，但是，《政府采购法》要求政府采购严格按照批准的预算执行，政府采购项目资金支付程序按照国家有关财政资金支付管理的规定执行。即，《预算法》要求政府采购项目必须按总价进行操作和管理。政府采购是财政预算执行的重要环节，是预算资金资产化或政府购买服务的重要转化形式，政府采购项目起于部门预算，终于国库集中支付，始终受控于批准的财政预算，因此，政府采购也应遵从《预算法》的要求。采购人必须公开采购预算，供应商报价不得高于采购预算，投标报价也必然是总价，不得高于采购预算，没有总价的招标和没有总价的投标不符合《政府采购法》的要求，也不符合《预算法》的要求。当然，政府采购合同执行按单价进行结算，与按投标总价评审并不矛盾，《政府采购法》还允许采购人用单一来源方式进行不超过原合同总价10%的添购或者签订不超过原合同总价10%的补充合同。这是两法评审规则的重大差异，更是公共资金管理和公共采购管理的理念差异。正是由于这种差异，有关部门不得不通过投资评审来处理适用《招标投标法》的政府工程项目的支付矛盾，而不是按合同总价支付。无奈的背后，隐藏着市场竞争与行政审批的理念差异。

二、确认中标结果

关于认定中标结果，两法规定的程序和公开内容差别明显。收到评标报告后，政府采购项目由采购人在评审报告推荐的中标候选人中按顺序确定中标供应商，公告中标结果，同时公告招标文件；而建设工程招标，招标人自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。政府采购的中标公告内容是采购人确认的中标供应商及其中标结果；而建设工程招标的中标公告内容是中标候选人，中标候选人不超过三个，并且标明排序，所以才有第一、第二、第三中标候选人之说，中标人则是公示结束后再由招标人确定。政府采购的中标候选人只是备选对象，无需公告，只有改变中标结果或者中标供应商放弃签订合同时，采购人才可以按中标候选人的排序确定下一候选人为中标供应商，并重新公告。建设工程招标的中标候选人，除国有资金占控股或者主导地位的项目应当确定排名第一的中标候选人为中标人外，理论上都有可能成为中标人，且中标人及中标结果无需公告。对于使用财政预算资金的采购项目，包括适用《招标投标法》的政府工程项目，无论依照《政府采购法》还是《招标投标法》，不按评标报告推荐的顺序确定中标供应商，都是违背法定中标原则的做法。

此外，《招标投标法》没有废标的规定。排名第一的中标候选人因特定情形不再符合中标条件的，招标人可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标；不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应重新招标或者评标。而《政府采购法》规定了四种应予废标的情形，同时规定，除采购任务取消情形外，废标后应重新组织招标。废标的概念可以从评标的前、中、后阶段分别理解：评标委员会开始评标前，废标的意思不仅仅是不得开标，而是提前公告终止；评标过程中，废标的意思不仅仅是停止评标，而是终止采购活动、已作出的评标结果无效；评标报告作出后，评标结果无效。总之，废标将终止未开展或者正在进行中的采购活动，已作出的评审结果无效，并且一般都需要重新组织采购活动。

除了废标，《政府采购法》对改变中标结果的处理，按照重新评审变更结果、认定中标结果无效、评标结果无效，分几个层次作出了严格的规定：属于分数汇总错误等财政部规定的情形，采购人可以组织原评标委员会进行重新评审，并书面报告本级财政部门；违法行为影响中标结果或者可能影响中标结果，未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；中标供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标候选人中另行确定中标供应商，即中标结果无效；没有合格中标供应商的，评标结果无效，重新开展政府采购活动；采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任；中标供应商拒绝签订合同的，采购人可以顺序确定下一候选人为中标供应商。不难看出，无论是废标还是重新评审，或者认定评标结果、中标结果无效，《政府采购法》并没有提及监督管理部门，而是将确认中标供应商的权利交给了采购人。这就是真正意义上的“还权于采购人”，既将确认中标结果的权力交给了采购人，也将责任交给了采购人。保证招标过程合法和中标结果合法，成为了采购人不可推卸的责任。

（作者单位：湖南省财政厅政府采购处）

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第623期第4版

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