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依法划定政务云服务的成本线

2017-06-19 焦洪宝 中国政府采购杂志

本文作者认为,切合实际的采购需求、注重节约的整体采购预算、权责分明的采购合同、按需求标准的履约验收、严格的违约责任追究、严密的政府采购失信名单、公平竞争采购方式的严格适用等政府采购法律制度会为不审慎参与政府采购市场的供应商划出一条成本线和警戒线。

        政务云的服务外包政府采购，是推动行政管理体制改革、打造高效服务型政府的重要尝试。在这种创新性的政府采购服务项目本身受到业界关注的同时，一则则1分钱价格中标的公告更是引发了热议和担忧。动辙几百万元的政府采购预算看似节约下来了，然而这些报价仅1分钱的投标是否触动了“投标报价低于成本”的底线而应被认定为违法并进而在评审中出局呢？相关主管部门是否有必要出手治理一下这种“乱象”呢？

        本文认为还需要从法律角度来加以分析和判断。腾讯云计算以1分钱的报价杀入政府云服务市场，已经引发多个政务云采购项目招标中的混战，然而法治会为市场划出一条成本线和警戒线，“一入江湖岁月催”，相信过不了多久这些云服务供应商们会重新找回自己的成本线。

关于低于成本报价的法律规定

        允许1分钱报价者中标是否违法，应当基于法律规定进行判断。目前对于低于成本报价的法律约束，主要体现在《招标投标法》规定了“投标人不得以低于成本的报价竞标”，《招标投标法实施条例》也要求“投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。”。

        不允许投标人低于成本报价，按照有关法律释义类文献的说法，主要是基于两点考虑，一是避免出现低价谋求中标，然后通过粗制滥造、偷工减料等手段谋求挽回低价中标的损失，从而危害质量。二是防止投标人不正当竞争损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。同时考虑每个投标人个别成本不同，判定构成低于成本的报价需结合每个投标人情况来确定。在七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》中，也规定如果评委会怀疑投标报价可能低于个别成本，则可要求投标人做出书面说明并提供相关证明材料，即给予投标人以充分的证明机会。不能合理说明或证明的，再做低于成本报价的认定并废标。

1分钱报价者的生产成本如何核算尚难确认

        从腾讯云中标的厦门政务云采购项目来看，招标文件列出495万元的分项报价上限总预算，应认为具有一定的市场调研基础的。然而从5家投标人报价来看，除腾讯外，其余四家的报价从70万元到309万元不等，平均只有约260万元，可见各投标人对此项目在投标中体现出的成本控制与市场预期均有较大的差异。这种差异可能是由服务的无形性所带来的，因此次采购所要求的报价均以年期服务费为单位，不包含任何相关设备的所有权或资产价值。这也是为什么说可能投标人的具体成本核算方法难以统一。

        在考虑成本问题方面，不可忽略的重要因素是成为政务云供应商的业绩影响。能够成交政府采购合同，对某些新领域项目而言可以给成交供应商创造标杆性的业绩，有利于今后在类似项目中的投标竞争，也可能会因此在业内产生一定的广告效用。这种情况在很多政采项目中也偶有出现，例如一些广告宣传类政采项目，一些初创公司在报价中会免收设计费而只收取印刷成本。特别是于腾讯等互联网公司而言，如将云计算做为重要业务拓展领域，通过多渠道扩张业务后带来的规模效用产生边际成本递减，可以迅速分摊前期投入成本。

低报价者需证实其履约能力

        的确，投标报价是否低于投标人自身的生产服务成本，需要结合具体项目做个案的判断。就政务云服务来看，主要着眼于数据存储、网络连接、数据管理计算等功能，需要设备、设施及技术服务人员的投入巨大。然而尽管如此，在个人用户领域，各种互联网公司、软件开发商提供包括各种网盘、云存储空间免费服务的情况不在少数。相对于经营海量数据云计算服务业务的大型网络运营商或互联网公司而言，刚刚开始推行的市县级政务云数据处理需求或许只是小菜一碟。而从采购人的角度而言，有服务商愿意以更低的价格提供服务，固然是好事，唯要保障的是这家低价投标者有充分的服务能力能够全面履行合同。保障中标合同能够充分履行，防止服务质量不合格，恰恰也是不允许低于成本报价的法律规定的重要立法初衷。

        在履约能力方面，中标的腾讯云计算（北京）有限责任公司，从其公示的企业信息来看，有着1.2亿的实收资本，其大股东深圳市世纪凯旋科技有限公司由腾讯董事长马化腾控股，如单独看这一个政采项目，应当认为其尚有充分的履约能力。而且本项目还要求过分低价的投标者缴纳低价风险金作为履约担保后才可以签署采购合同。

        要求低报价者具有履约能力以作为授予合同的前提，这一做法在政府采购法治相对完善的美国也可见一斑。对于报价明显较低投标人，美国联邦采购制度通常会要求由采购人主导进行一项合同授予前调查，以评估该投标人履行合同的能力。调查考虑的因素包括其在履行政府采购合同方面所具有的资格、资信、生产能力、诚信状况等，如果涉及小企业，将由小企业管理局参与决策并对审核认可的小企业发放能力证书。这样的程序设计可以尽量避免采购人在否决低价投标人方面进行武断或任性的决策。

1分钱报价是否构成不正当竞争尚有待观察

        对于禁止低于成本报价规定的另一个规制目的，是保护合理竞争者不受不当竞争的排挤与损害，从而维护公平的市场竞争秩序。我国的《反垄断法》规定了“禁止具有市场支配地位的经营者以低于成本价格销售产品”，《反不正当竞争法》也有“禁止经营者以排挤对手为目的低于成本价格销售商品的规定”，但价格管理本身绝不是反垄断法或反不当竞争法的立法目的，反垄断的目标主要是防止市场独占、防范排他性经营中者操纵价格，也包括阻止妨碍技术创新的技术垄断。对于先后以1分或0元价格分别中标多个政务云项目的腾讯云等多家互联网公司、电信运营公司而言，至少在云计算这个领域，他们都还尚未表现出具有市场支配地位的迹象，也难以确认此次低成本报价具有将竞争对手排挤出整个市场的效用。

尚需对低价中标项目严加防范

        允许1分钱报价者成交政务云服务项目，因事实问题难以查明而尚难认定违法，但这并不意味着低价中标的事情可以一直重演下去。一方面，采购人会对低价中标者观察留用，严格按照采购需求签署采购合同督促成交供应商严格履行；另一方面，业界及政府采购主管部门也会持续关注，一旦低价中标者未兑现承诺，降低了服务质量或有其他违约行为，绝不会让低价中标者一走了之，虽然成交价款不多放弃也无所谓，但如因违约耽误了政务云项目的推进，除赔偿损失外，采购人和监管部门也应不吝将列入政府采购黑名单。

        这如同赛跑，1分钱中标者有抢跑的嫌疑，但只是嫌疑而已，没有把起跑动作做完，还不好直接罚下。如果稍作观察，发现还是有人没踩在诚信经营的点上，那就只能毫不客气地吹哨了。当然，对整个市场而言，关键是要看跑到中场谁能持续发力，才可能最快冲到最后。

政务云采购需求本身有待规范

        政府云项目上的几次1分钱报价中标，还只能算是偶然。腾讯、中国电信等大公司因有让人信赖的履约能力可以做到这一点，换个小公司则未必。腾讯云计算如此拿下一个项目可以理解，但他能持续以0价格拿下10个这样几百万元预算的项目吗？如果腾讯持续如此报价，评委将有理由怀疑腾讯的履约诚信。如果出现这样的局面，还有一种可能性，那就是采购项目预算价出了问题。

        厦门的政务云项目是以年租服务费报价，采购对象并不包括设备设施，这对政府而言有些“轻资产”上阵的迹象。然而这种外包的服务从政府信息安全的角度是否完全可靠？具体论证情况不得而知。但政府确有必要区分哪些可以外包，哪些需要自建自营。对于支付高额外包服务费的项目，也不妨要求一定年期租赁使用后（比如五年）要求服务商免费将相关专用设施设备移交政府。虽然固定资产的管理手续相对麻烦，但如果经济上也还划算，又未尝不可呢？如果在政务云项目采购中附带上资产归属政府的要求，供应商还能做出1分钱的报价吗？

政府依法治理将使供应商慎重划定成本线

        政府对1分钱报价成交项目进行依法治理的另一个特别重要的方面，在于要防范采购人对低价成交者形成独占性的服务依赖。如果这些项目成交供应商利用自己介入政务云项目起步服务期间的优势，形成相对封闭的服务标准，继而在后续年期的采购中倒逼采购人进行配套性的单一来源采购，并趁机要出高价，则将会形成1分钱报价者对采购类这一领域的采购项目长期独占、排除竞争的局面，这显然会增加政府采购支出，也破坏了政府采购市场的公平竞争原则。如果中标供应商能够把握市场机会，持续降低服务成本，在后续的采购中能够继续提供质优价廉的服务，则政府当然也乐见其成功。如果真的在整个市场上出现了占据市场支配地位且滥用独占地位和不当竞争手段的供应商，则业内竞争者可以另觅反垄断领域的司法保护。

        切合实际的采购需求、注重节约的整体采购预算、权责分明的采购合同、按需求标准的履约验收、严格的违约责任追究、严密的政府采购失信名单、公平竞争采购方式的严格适用等政府采购法律制度会为不审慎参与政府采购市场的供应商划出一条成本线和警戒线。违法成本的下限，就是投标者报价的上限。低于成本报价者将可能面临着成本超支带来的违约惩戒线、不守诚信带来的市场准入线，这些法治划下的红线，将促使报价者充分检省自身经营能力，结合外部市场机遇和内部成本控制预期，慎重划定自己在政府采购项目报价中的成本线。

（作者单位天津外国语大学涉外法政学院）