【实务探讨】沈德能：公开招标现场转竞谈具备可行性【转】

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公开招标现场转竞谈具备可行性

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2016-11-07 18:51:48　发布：管理员

【摘要】

【实务探讨】

公开招标现场转竞谈具备可行性

■ 沈德能

    最近，《中国政府采购报》刊登了《公开招标能现场转竞谈吗》《公开招标不可现场转竞谈》两篇文章，讨论了公开招标中提交投标文件或经评审实质性响应招标文件要求的供应商不足三家时，接下来该如何操作的问题。该问题长期困扰着政府采购实务操作部门。由于《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称74号令）相关条文表述不清，财政部门、采购人、采购代理机构在这一问题上无所适从，公开招标现场变更为竞争性谈判存在法律风险。不过，笔者支持公开招标现场变更为竞争性谈判的做法，理由为：74号令第二十七条第二款的立法目的只有一个，就是提高采购效率。

    74号令第二十七条第二款明确，“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。”笔者认为，这是竞争性谈判的特殊例外，不应遵循一般的竞争性谈判程序。特殊之处如下。

    第一，供应商已经确定，只能是“该两家”，不能再通过一般的竞争性谈判选择供应商程序改变参加谈判的供应商。有些地方曾出现过公开招标后符合条件参加谈判的供应商超过三家而无法继续谈判的情况，就是没有准确理解这款规定所致。

    第二，采购需求已经确定，谈判文件应根据招标文件的采购需求制定，不能改变招标文件的实质性条件。如果谈判文件改变了招标文件的实质性条件，则对未实质性响应招标文件要求的供应商不公平，需要重新招标，而不是改为竞争性谈判。

    第三，投标文件的实质性内容就是响应文件的实质性内容，供应商无需重新提交响应文件。由于采购需求已经确定、实质性条件不可改变，已经实质性响应招标文件要求的供应商的投标文件，当然就是竞争性谈判的响应文件。“该两家”供应商只需在谈判程序中，对谈判小组的要求进行响应即可，一般情况下只能就非实质性条件进行谈判，并重新报价。

    第四，谈判小组可以由评标委员会担任。无论评标委员会的成员组成还是成立方式等，评标委员会都与谈判小组没有差别，评标委员会改为谈判小组没有任何问题。

    因此，在采购需求、供应商已经确定，供应商已经实质性响应，谈判小组已经确定的情形下，没有必要再按照一般的竞争性谈判程序来操作，而应根据特殊例外的特点，以提高政府采购效率为目的，现场变更采购方式，继续谈判。

    实务操作中，公开招标现场转竞争性谈判也是可行的。

    第一，采购人或者采购代理机构可以事先制定谈判文件。由于采购需求已经确定，招标文件中就可以附加谈判程序。但出现74号令第二十七条第二款的情形时，适用事先在招标文件中附加的谈判程序，由谈判小组确认即可。如果谈判小组对谈判程序有不同意见，还可以现场修改后通知“该两家”供应商，所需时间不会太长。

    第二，采购人或者采购代理机构可以快速提交变更采购方式所需要的材料。根据74号令第五条、第二十八条的要求，采购人或采购代理机构应提供相应的材料，这些材料中需要填写内容的材料均可格式化，收集齐备已存在的材料（如预算审批文件、招标公告、质疑处理情况说明、专家论证意见）即可。此项工作所需时间也不会太长。

    第三，在电子化条件下，申请和审批可以快速完成。传统的纸质文件、车辆送达、移交、下文等申请和审批方式，是无法实现74号令第二十七条第二款的立法目的——提高采购效率的。行政监督管理部门应转变工作方式、方法，借助电子化信息手段，提速审批效率。导致不能在招标现场变更为竞争性谈判的唯一症结，就是行政审批效率跟不上立法目的所提倡的高效。只要行政审批机关提高效率，科学决策，当招标项目出现74号令第二十七条第二款情形时，完全可以在现场直接转为竞争性谈判。

    第四，现场签字是一种特殊的审批方式。公开招标现场，监管人员可以接受采购人或者采购代理机构的申请材料，现场审查，符合要求时可现场批准并签字。在监管人员已被充分授权或监管机构内部管理已授权现场监管人员时，监管人员现场审查材料并在申请文件上签字，就是一种有效的审批方式。为实现74号令第二十七条第二款提高采购效率的目的，未实行电子化审批的行政审批机关，应授权现场监管人员审查材料并签字审批，需要盖章的可随后补充。

    第五，对于采购人或者采购代理机构而言，只要经过监管部门（本级财政部门）批准（不管是盖章批准还是现场签字批准）后，公开招标现场变更为竞争性谈判就是合法合规的，并不存在法律风险。

    综上，笔者认为，政府采购各方当事人应充分理解74号令第二十七条第二款情形的特殊性，针对具体问题采取措施，实现提高采购效率的目的。若先废标再按照一般的竞争性谈判程序操作，该款显然失去了意义。并且在招标程序合法合规，“该两家”供应商已经实质性响应招标要求时，又从发布采购公告开始实施新的采购程序，对采购人、供应商都不够公平、公正。这种不公平、不公正且效率低下的做法，应尽量避免。

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责任编辑：LIZHENG

本文来源：中国政府采购报第617期第4版

http://www.cgpnews.cn/articles/36521

zc_ztb

顶！！！！！

哟切客闹

有一点值得考虑，财政部74号令第二十七条第二款中，关于两家供应商时变更为竞争性谈判时规定了须制作竞争性谈判文件，同时财政部74号令规定谈判文件发出之日起至首次响应文件提交截止时间不得少于三个工作日。
现场变更为竞争性谈判的，存在以上违规嫌疑，需要进一步的考虑。

zc_ztb

哟切客闹 发表于 2016-11-9 09:04
有一点值得考虑，财政部74号令第二十七条第二款中，关于两家供应商时变更为竞争性谈判时规定了须制作竞争性 ...

为了规避上述问题，可以事先在招标文件约定好：当投标人只有两家，经监管部门现场审批变更为竞争性谈判时，招标文件可视为谈判文件，投标文件可视为谈判响应文件，相应的，采购程序按照竞争性谈判程序进行。

哟切客闹

zc_ztb 发表于 2016-11-9 11:27
为了规避上述问题，可以事先在招标文件约定好：当投标人只有两家，经监管部门现场审批变更为竞争性谈判时 ...

现实中确实是这样约定的，也是一种应对之策

gongchengli

“现场改为竞争性谈判继续采购”在实践中很难依法执行。原因在于，公开招标转变为竞争性谈判，意味着招标文件应变更为谈判文件、投标供应商代表成为谈判供应商代表，所以，招标文件需要按照竞争性谈判的要求重新制定，参加投标的供应商代表的授权需要法定代表人重新作出变更。此外，按照现行机关内部工作程序和发文要求，采购人的主管预算单位要现场提出书面申请，同时财政部门还要现场完成对该申请的书面批复，几乎不可能实现。上述限制性条件使得招标现场转为竞争性谈判方式继续采购不具可行性。

gongchengli

第五，对于采购人或者采购代理机构而言，只要经过监管部门（本级财政部门）批准（不管是盖章批准还是现场签字批准）后，公开招标现场变更为竞争性谈判就是合法合规的，并不存在法律风险。
这样就转化为了监管部门的责任和风险，我觉得这种杀鸡取卵的做法不可行。

哟切客闹

gongchengli 发表于 2016-11-15 16:43
第五，对于采购人或者采购代理机构而言，只要经过监管部门（本级财政部门）批准（不管是盖章批准还是现场签 ...

比较赞成，法律风险转移到了监管部门那里。