姚鑫：PPP立法的分立与合并之争【转】

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PPP立法的分立与合并之争

来源： 中国招标投标公共服务平台 姚鑫    时间：2016-08-05    点击率：530

　　一、国务院定调PPP立法

　　2016年7月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会上国务院总理李克强听取PPP模式推广情况汇报，提出要推广政府和社会资本合作模式，尤其是要加快完善法律法规，加快推进政府和社会资本合作领域立法进程，以更好的法治环境更大激发社会投资活力。其中针对PPP的立法问题，国家发改委提请了“特许经营立法”的立法模式；而财政部提请了“PPP立法”的模式。两者的意见中存在着一些内容交叉和相互联系的地方，同时也存在着不小的差异和不同；国务院法制办负责人表示，应该统筹协调两部门意见，推进单一法案的立法工作，为推广PPP模式提供根本的法律保障。根据中国政府网公布的消息，李克强总理在上述会议上强调，“我们建设法治政府，国务院法制办一定要超越部门利益。在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在‘法治’的高度，超越于部门利益之上。在这一点上，法制办必须要有权威，‘说了算’!”

　　当前PPP在我国方兴未艾，从上至下各级政府都在大力推广，掀起了一股PPP的大热潮，这于推动我国的改革发展事业，转变政府职能，提高公共产品和服务供给的效率和质量有重要的意义，同时也有助于应对经济发展下行压力增大以及地方债务问题。然而巨大的热情背后我们却看到了虽然各地PPP项目推介工作依然风生水起，但PPP 项目落地难，签约率低，“上热下冷”， “公热私冷”等问题；有数据统计截至2016年2月29日，纳入财政部PPP综合信息平台的7110个项目，实际开工351个，不足5%。而造成以上这些想象和问题的关键因素，普遍认为是在于我国的PPP制度缺乏统一和一致的顶层立法设计，致使自上而下各级政府和部门竞相发出的各种政策法规文件并不具有较好的相容性和规范性，以至于PPP项目实践中充满了一系列冲突与矛盾，让各方在实践中都无所适从。其中尤为突出的是作为我国推进PPP事业的主导力量国家发改委和财政部在争夺和竞争PPP决策和立法主导权的过程中，各持己见，分别制定的特许经营管理办法和《政府和社会资本合作法 ( 征求意见稿) 》，由此引发了本文主题想要表达的有关于PPP的立法模式的合并还是分立之争。

　　二、我国PPP立法现状和争议

　　上文中已经提到在国家层面我国的PPP立法的主要推动者为国家发改委和财政部，截止到2016年7月，国家发改委和财政部针对PPP已经出台了一定数量的政策和文件，同时还有一些仍在酝酿，下表将列举一些有代表性的文件（不完全列举）：

国家发改委	财政部
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》发改委等六部门第25号令	《政府和社会资本合作法 ( 征求意见稿) 》
国家发展改革委关于切实做好《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻实施工作的通知  发改法规[2015]1508号	财政部 发展改革委关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知(财金〔2016〕32号)
国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见  发改投资[2014]2724号	关于印发《PPP物有所值评价指引（试行）》的通知 财金[2015]167号
国家发展改革委 财政部关于运用政府投资支持社会投资项目的通知（发改投资[2015]823号）	关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知  财金[2015]166号
国家发展改革委 国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知  发改投资[2015]445号	关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知  财金[2015]57号
中国银监会 国家发展和改革委员会关于银行业支持重点领域重大工程建设的指导意见	财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知  财金〔2015〕21号
国家发展改革委 中国保监会关于保险业支持重大工程建设有关事项的指导意见  发改投资[2015]2179号	关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见  财建[2015]111号
国家能源局关于鼓励社会资本投资水电站的指导意见  国能新能[2015]8号	关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见  财建[2015]90号
关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见  发改农经[2015]488号	关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知  财建〔2015〕29号
关于进一步鼓励和扩大社会资本投资建设铁路的实施意见 发改基础[2015]1610号	关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知  财综[2015]15号
国家发展改革委 住房和城乡建设部关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见  发改价格[2015]2754号	关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知  财库〔2014〕215号
国家能源局关于在能源领域积极推广政府和社会资本合作模式的通知  国能法改〔2016〕96号	关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知 财金〔2014〕156号
	财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知  财金〔2014〕112号
	关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知  财金〔2014〕113号
	关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知  财金[2014]76号

　　综合来看，在国家发改委这一方，最具代表性的文件是2015 年6 月1 日起生效的、由发改委主导制定并与其它五部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》；而在财政部这一方，由其主导的于2016 年初财政部公布的 《政府和社会资本合作法 ( 征求意见稿) 》。这两部法律文件反映出了两部门在PPP立法理念方面的显著区别，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》表明国家发改委针对PPP立法的核心指导思想是采用特许经营法的方式；而《政府和社会资本合作法 ( 征求意见稿) 》则表明财政部更倾向于制定PPP一般法。针对以上两种形式，下面将分而述之：

　　国家发改委认为对于PPP立法，以特许经营来概括各类主要PPP模式是可行的，并给出了三个理由：第一，具有成文法传统的绝大部分国家、地区都基于本地实际确定了不同的立法名称；第二，国际社会以特许经营统领PPP立法的做法值得借鉴；第三，以特许经营立法能够保证我国制度和实践的延续性。诚然，国家发改委从自身PPP实践的角度给出了其对PPP立法方向的理解，但仅仅基于上述理由就以特许经营来等同或者约等于PPP，似乎还有待商榷。首先，仅仅以特许经营的方式来定义PPP，似乎会在客观上造成对现有以及将来出现的PPP模式或形式的遗漏；其次，国际社会固然有以特许经营统领PPP立法的做法，但不能忽视的是同时存在制定和颁布PPP一般法的国家，且数量不在少数；再次，以特许经营的方式立法似乎能在形式上保证我国制度和实践的延续性，而在实质上能否为PPP发展松绑以及提供良好的法律文件的导向性，在保证稳定性的同时确保效率和公平，似乎无法给出一个确切的答案。

　　财政部方面所主张的制定PPP一般法则是希望从整体上对PPP进行制度设计和规制，具体而言就是包含相对多的不同的PPP模式，而就这样的立法指导思想而言，一方面认识到了PPP模式的多样性、结构的复杂性、实施的综合性；另一方面，也正是由于前述的这些特征，有可能导致在制定出的这部PPP一般法中会有无法顾及的地方。

　　国家发改委主导的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”该条明确表明了特许经营的基本内涵和内容，而在财政部的《政府和社会资本合作法 ( 征求意见稿) 》第3条规定“本法所称政府和社会资本合作，是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。我们可以看出，该定义仅仅强调了合作协议的方式，同时该征求意见稿全文并没有提及政府授权，对特许经营的相关问题也没有涉及到，由此我们可以窥探出财政部对于PPP的立法意图是倾向于将其界定为平等主体之间的平等与互利合作关系，而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。这是与作为国家发改委PPP立法核心思想的特许经营不同的地方，同样这也是两部PPP立法的最为显著和重大的差异和区别所在。

　　三、国外立法现状和借鉴

　　PPP所代表的公私合作伙伴关系在世界范围内经历了一个较长的发展时期，由于各国之间的历史传统、具体国情、法律习惯、国家制度、经济发展水平等各因素不尽相同，因此各国有关于PPP立法模式的合并或者分立的选择存在差异。

　　具体而言其中之一便是未制定统一的PPP专项立法，而是对具体的PPP项目或特定领域进行立法，此种立法例以美国、英国等英美法系国家为代表；以美国的立法例来说，美国在交通建设领域，尤其是高速公路领域有PPP 的专门立法，但美国在国家层面没有统一的顶层设计的PPP一般立法。而英国于1987年针对英吉利海峡隧道 BOT 项目通过了世界上第一部PPP方面的专案立法法案—《海峡隧道法案》（The Channel Tunnel Act），其后也是制定了一些PPP方面的专项立法，规制和推动英国PPP的发展。

　　另外一种便是对PPP进行一般性立法，制定统一的PPP专项法律，该立法例以德国、日本等大陆法系国家为代表。如德国制定的《公私合作促进法》，日本1986年制定《运用民营企业活力加速兴建特定公用设施临时措施法》及1999年制定的《关于促进以民间资金之活用进行公共建设整备法》。

　　以上两种立法方式可以说各有其特点，立法模式选择更多依赖的是不同国家的国情与法律传统，制定统一的一般性的PPP法具有普适性，可以针对不特定的PPP项目，同时从立法上考虑更具有经济性；而对具体的PPP项目或特定领域进行立法的方式使得立法上更灵活、法律条文更加具有弹性，更容易执行，但是从立法上考量缺乏经济性。

　　四、结语

　　在进行 PPP 立法的过程中，首要的是需要厘清 PPP的基本概念、内涵以及法律属性，广泛考略国外先进立法例，同时立足于本土法律资源，适当参考中国现在的基本国情选择适当的立法模式，尤其是要关注国家发改委和财政部两方对PPP核心概念和法律属性的理解和分歧，也许两部委的立法思想的统一才能够真正实现两法变一法成为现实。而国务院法制办的介入，无外乎是想用更加中性的立法思想去弥合部门之间的思想鸿沟和利益博弈。但也许现实并没有想象中容易，即便是将两部法强扭在一起，或许也只不过是形式上的统一而已。而完善PPP的法律规制体系才是促进现阶段我国PPP进一步发展的充要前提，只有这样才能充分发挥其公共产品和公共服务供给模式的创新机制，提高公共产品和服务的效率。

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