“两法”冲突：一个被过度放大的命题【转贴】

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“两法”冲突：一个被过度放大的命题

——《政府采购法》与《招标投标法》关系再考量

2013-10-10 19:16:33 来源: 中国政府采购报 第324期

■ 赵会平


随着政府采购范围拓展和规模提升，工程类项目在政府采购总体规模中占比越来越高。但在部分地区，工程类采购还仅仅是纳入政府采购统计范围，游离于政府采购体制之外，财政部门并未实施实质性监管。对于工程类采购监管乏力的现状，许多人简单地归因于《政府采购法》与《招标投标法》（以下简称“两法”）的冲突及由此导致的监管体制矛盾。那么，“两法”关系因何而生？“两法”冲突可否调和？实践中的种种问题如何有效解决？打破从现实矛盾出发倒追法律缺陷的原有思路，回归从法律本位思考实践问题的视角，或许会有不一样的启示。


“两法”冲突客观存在


首先，在法律关系方面，“两法”的适用对象在政府采购工程招标方面存在重叠交叉，具备了冲突的前提条件。


其次，“两法”在规范内容方面，对政府采购工程招标活动中的代理机构资格条件、行政监管部门、评审委员会组成、中标结果公示、投标供应商不足3家时的处理以及供应商违法行为处理等方面确有不一致的规定，存在“相互打架”的现象。


最后，由于“两法”规则的不同，对政府采购工程招标中的同一事项，如果在处理中分别适用《政府采购法》或者《招标投标法》的相应规定，客观上可能导致不同的法律后果。由此可见，在政府采购工程招标领域，“两法”关系符合法律冲突的基本条件，法律冲突客观存在。


“两法”不可相互替代


从政府采购工程招标流程看，一方面，政府采购活动始于采购预算的编制，止于采购资金的支付。根据《政府采购法》第2条的规定，包括以招标方式实施的所有政府采购工程，其预算编制、采购组织、采购活动监管、采购政策执行、采购合同签订和资金支付等全流程，应当执行《政府采购法》的各项规定。另一方面，招标投标流程只是采购流程中的一个环节，始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定。因为《政府采购法》本身没有具体规定政府采购工程招标投标的行为模式，而是通过准用性法律规范（即《政府采购法》第4条“政府采购工作进行招标投标的，适用招标投标法”），使《招标投标法》在操作程序上成为《政府采购法》的必要补充。


从法律规范的具体内容看，基于立法的价值取向，《招标投标法》确立的招标投标制度，规定了详细的招标投标程序，为政府采购工程招标提供具体操作规范，有利于保证招标投标活动顺利进行，提高经济效益，保证项目质量，主要强调的是经济效益。除追求上述经济目标外，作为公共财政支出管理的重要手段，以《政府采购法》为法律基础确立的政府采购制度，还要考虑政府采购的社会效益，担负着加强财政资金管理、规范采购人行为、促进廉政建设、实现国家的经济和社会发展以及采购本国货物、工程和服务等政策目标的政策功能。工程采购作为政府采购的重要组成部分，其采购主体和资金来源不同于一般的社会工程，必须贯彻政府采购政策功能的各项要求，这是《招标投标法》无法实现的。在政策目标和社会效益方面，《政府采购法》弥补了《招标投标法》的不足。


因此，在政府采购工程招标领域，“两法”的作用不可分割或替代：离开《政府采购法》，政府采购工程招标的整个流程将失去基本的法律依据和政策导向；离开《招标投标法》，政府采购工程的招标投标活动将因缺乏程序规则而无法实施。但同时需要澄清的是，不能据此认为《政府采购法》是实体法、《招标投标法》是程序法、后者应为前者的顺利实施提供程序保障，因为“两法”作为经济法部门不同的法律规范，都具有经济法公私交融、实体与程序相结合的基本特征，分别独立地调整国家干预相关经济活动中的法律关系，既规范平等主体之间的民事权利义务法律关系，又规范国家行政管理过程中产生的行政法律关系，“两法”在各自调整范围内发挥作用并相互补充、缺一不可。


若干实践问题的解决


“两法”冲突客观存在，但这种冲突是局部而非全面冲突，范围上仅仅存在于政府采购工程招标领域，操作流程上主要集中于工程采购的招标投标环节。在法律适用层面，“两法”关系的主要方面是互补而非冲突。基于这一结论，避免将“两法”冲突过度放大，分析政府采购工程招标实践中的一些难点问题，似乎更容易找到答案。


（一）对政府采购工程招标应依法实施政府采购监管


实践中，大量政府采购工程项目仅仅纳入政府采购规模统计的范围，财政部门对工程项目监管缺位的现象比较普遍。原因在于，有些地方财政部门与招投标行政监督部门之间达成一种默契：财政部门负责监管招标规模标准以下的政府采购工程，规模标准以上工程采购由其他行政监督部门实施行政监管。这种部门之间的行政职权妥协，貌似保持了一种平衡，“井水不犯河水”，实质是对《政府采购法》在工程采购领域适用效力的架空，也是将“两法”冲突过度放大的现实体现。因此，首先必须明确财政部门作为政府采购的法定监管部门，依法对政府采购工程实施监督管理有法有据，这既是财政部门的行政权力也是法律义务，涵盖政府采购预算编制、招标投标、合同管理、资金支付全过程。


财政部门迫切需要《政府采购法》为依据、以工程资金管理为抓手，通过整合部门内部工程采购资金预算和支付、政府采购业务管理等职权形成监管合力，最终将政府采购工程招标纳入政府采购的笼子。


（二）政府采购工程招标社会代理机构资质应符合双重要求


政府采购工程招标是“两法”共同适用对象、同时接受“两法”调整，既要执行《政府采购法》的总体要求，又要遵守《招标投标法》的程序规定。因此，政府采购工程招标的组织实施主体，理应同时掌握“两法”的有关内容。“两法”对代理机构分别提出了不同的资格条件，而取得两种资格条件的实质要求特别是专业知识标准并不相同、不可替代，代理机构同时具备招标代理资格和政府采购代理资格，正是“两法”互补关系的要求和具体体现。


实际工作中，需要进一步明确法律要求，完善有关制度，将取得政府采购代理资格作为社会代理机构代理政府采购工作招标项目的基本要求，并加强其业务监管，以促进《政府采购法》各项规定在政府采购工程领域的贯彻。


（三）工程类政府采购项目应实行分散采购管理


近年来，有些集中采购机构呼吁有关部门准许其进入工程招标代理市场，也有财政部门将工程类采购项目纳入集中采购目录管理，这些想法和做法从加强政府采购工程招标项目监管的角度有其合理性和正当性，但缺乏法律支撑，甚至加剧“两法”冲突，导致无法实际执行的尴尬。


《政府采购法》第16条明确：“设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。”《招标投标法》第14条规定：“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”前者强调集中采购机关由政府设立，后者强调招标代理机构不得隶属于行政机关，“两法”的要求正好相反。由此可见，政府依法设立的集中采购机构在法律上已经完全被禁止取得招标代理的资格，进一步说就是集中采购机构不能代理工程招标项目。同时，《政府采购法》第18条规定：“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。”工程采购项目纳入集中采购目录之后，依《政府采购法》必须由集中采购机构组织实施，而依《招标投标法》集中采购机构不能代理工程招标项目，其结果必然导致当事人违法：采购人依照《招标投标法》将项目委托工程招标代理机构代理，违反《政府采购法》；或者集中采购机构依照《政府采购法》接受委托代理工程招标项目，违反《招标投标法》。


面对“两法”有关规定不一致的现实，科学的做法不是从本部门利益出发采取措施加剧法律冲突，而是选择一种务实的制度有效减轻或者化解业已存在的冲突。在现有法律框架下，财政部门将工程类采购项目作为分散采购管理，采购人可以自行组织招标采购或者委托具有政府采购代理资格和招标代理资格的社会代理机构代理采购，使政府采购工程招标活动同时符合“两法”的要求，避免集中采购机构违法代理工程采购项目，不失为一种更加合理的选择。


（四）依行政法一般原则处理政府采购工程招标多头监管


公开、公平、公正和诚实信用，是“两法”共同强调的基本原则。为保证这些原则贯彻到招标采购活动中，“两法”分别规定了招标采购当事人的违法情形和法律责任，当事人在政府采购工程招标活动中的同一违法行为可能同时违反“两法”的规定，产生“多头监管”的问题。


如政府采购工程招标活动中，对于供应商（投标人）提供虚假材料谋取中标的，“两法”规定的处罚种类不尽一致。此种情况下，财政部门可根据《政府采购法》依法处理，招投标行政监督部门也可根据《招标投标法》依法处理，但应遵守行政处罚一事不再罚原则。


由此可见，财政部门和招投标行政监督部门共同配合，综合运用各自法律依据加强监管，同样能产生互补作用，无疑有利于共同维护政府采购工程招标的规范有序。


（作者单位：江苏省财政厅政府采购管理处）

责任编辑 lilei

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