【实务探讨】沈德能：这份采购合同有效吗 沈德能【转】

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这份采购合同有效吗

栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2017-05-15 18:06:52　发布：管理员

【摘要】

【实务探讨】

采购人为规避政府集中采购，与供应商直接签订了采购合同，那么——

这份采购合同有效吗

■ 沈德能

某地采购中心受采购人J委托，组织一批家具集中采购项目。在评标报告签字环节，采购人代表坚决不愿签字，不认可评标委员会推荐的中标候选人。采购中心经报告财政部门同意后，评标被迫中止。事后调查得知，采购人J此前已就本项目与供应商BH公司签订过合同，且BH公司已全部交货安装，J已使用该批家具。但到了支付环节，由于合同没有经过政府集中采购，无法支付，BH公司拿不到货款，威胁采购人J要到法院起诉，J 才组织了此次采购项目。然而，评标委员会推荐的中标候选人中无BH公司。

本案中，家具采购项目属于集中采购目录中的政府集中采购项目，采购人J与BH公司未经过政府集中采购程序签订采购合同，属规避了政府集中采购。那么，规避政府集中采购所签订的采购合同是否有效？如果有效，BH公司可依法要求J委支付货款，甚至起诉到法院要求J付款。如果无效，则J不能付款给BH公司，BH公司应拆除家具，并按过错承担相应的损失。

《政府采购法》未直接规定规避政府集中采购所签订的采购合同是否有效

《政府采购法》第七条第三款规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。第十八条第一款规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。第七十四条规定，采购人对应当实行集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购的，由政府采购监督管理部门责令改正；拒不改正的，停止按预算向其支付资金，由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。《政府采购法实施条例》第四条进一步明确，《政府采购法》所称集中采购，是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。

这些条文均对政府集中采购作出强制性规定，然而并没有明确，规避政府集中采购（即未将应实行集中采购的政府采购项目委托给集中采购机构）所签订的采购合同是否有效。值得注意的是，《〈政府采购法〉辅导读本》在就《政府采购法》第七十四条进行阐述时指出，采购人对应当实行集中采购的政府采购项目，如果不委托集中采购机构实行集中采购，属于违法行为，应当受到法律制裁。但此种行为违法与双方签订的合同无效是两回事，不能划等号。因此，依据《政府采购法》无法判断规避政府集中采购所签订的采购合同的效力。

《民法总则》关于民事法律行为效力的规定

《民法总则》第一百四十三条明确，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条明确，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《政府采购法》第七条、第十八条和第七十四条关于采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理的规定属法律的强制性规定。根据《民法总则》上述两条，违反法律的强制性规定，民事法律行为并非当然无效，如果该强制性规定不导致该民事法律行为无效，则是有效的。因此，就规避政府集中采购签订了采购合同的行为而言，如果集中采购的强制性规定不导致签订的采购合同无效，则采购合同具备法律效力。

《合同法》与相关司法解释关于合同无效的规定

政府采购合同适用《合同法》。根据《合同法》第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确，《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也要求正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力，同时提出“人民法院应注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

那么，政府集中采购的强制性规定是不是导致民事法律行为无效的强制性规定，即司法解释所指的“效力性强制性规定”，就成了关键。明确了这一问题，就能够解决规避政府集中采购所签订的采购合同的效力问题。

如前所述，由于《政府采购法》《民法总则》《合同法》均未直接规定政府集中采购的强制性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，我们只能从与政府集中采购性质类似的强制招标投标的相关法律规定和司法解释中寻求答案。

《招标投标法》第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第四十九条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。相关司法解释明确，依法必须进行招标的项目必须进行招标是法律的强制性规定，这个规定是效力性强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从最高人民法院这一司法解释看，《招标投标法》作出的依法必须进行招标的项目必须进行招标的强制性规定是效力性强制性规定，违反这一强制性规定所签订的建设工程施工合同无效。

纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购，是《政府采购法》关于集中采购的强制性规定。这一强制性规定的性质与《招标投标法》关于依法必须进行招标的项目必须进行招标的强制性规定无疑是相同的，即都是效力性强制性规定，也就是《民法总则》第一百五十三条所说的导致民事法律行为无效的强制性规定。

根据以上分析可知，本案中采购人J与BH公司未经过政府集中采购程序签订了家具采购合同，违反了《政府采购法》的效力性强制性规定，所签订的采购合同无效。

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责任编辑：lizheng

本文来源：中国政府采购报第665期第4版

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