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[paragraph] 浅谈采购法及招投标法的冲突与解决对策
发布时间： 2014-06-16 来源：浙江政府采购网 作者：黄艳艳
一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状
（一）政府采购领域的司法实践现状
我国在政府采购领域现行有效的法律法规众多，目前发挥效力的主要为《政府采购法》，除此之外，国务院针对政府采购工作前后出台过四个行政法规，分别是1999年6月1日出台的《国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》，2002年10月7日出台的《国务院办公厅关于印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案的通知》，2003年8月18日出台的《国务院办公厅转发财政部关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》及2009年4月10日出台的《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》。而旨在改变目前政府采购领域法律法规不健全现状的《政府采购法实施条例》目前仍在征求意见中。
(二)招标投标领域的司法实践现状
1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《招标投标法》。2011年11月30日国务院第183次常务会议通过了《招标投标法实施条例》。而根据《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定：对于招标投标过程（包括招标、投标、开标、中标）等违法活动的监督执法和受理投诉，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑物及其附属设施的建造与其配套的线路、管道及其设备的安装项目和市政工程项目的招标活动的执法监督由建设行政主管部门负责。因此国务院各部门也各自出台了相关规章制度对其所辖范围的招标投标活动进行监督管理。如交通运输部颁布的《水运工程建设项目招标投标管理办法》，科学技术部颁布的《国防科技工业固定资产投资项目招标投标管理暂行办法》，民政部颁布的《民政部工程建设项目招标投标管理办法》等。
具体到笔者所在省市，在招标投标领域浙江省在2005年颁布了《浙江省招标投标条例》，宁波人民政府2003年通过了《宁波市招标投标管理暂行办法》，后来宁波市发改委又印发了《宁波市重点工程项目招标投标监督管理实施细则(试行)》和《宁波市信息化建设工程项目招标投标监督管理实施细则（试行）的通知》等法律规范文件。
从数量上来看，政府采购领域和招标投标领域的法律法规均不在少数，且似乎都有其“专门法”加以规制。那么，要搞清在司法实践中两法为何频出冲突，就要求我们理清《政府采购法》和《招标投标法》的关系。
二、《政府采购法》和《招标投标法》的立法宗旨及其共同调整范围
理清两法关系的第一步即为明确两法的立法宗旨和共同调整范围。《招标投标法》第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
《政府采购法》第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。
《政府采购法》第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。
由以上法律规定可以看出，两法的立法宗旨是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监管管理等环节。
《招标投标法》和《政府采购法》均为全国人大制定颁布的法律，两法的关系是并行的，主要发挥效用的领域分别是经济领域和行政领域。使两法发生联系的是招标投标这种采购方式在政府采购领域的运用，即《政府采购法》第四条的规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
据此，我们可以确定两法的共同调整范围。根据《政府采购法》第二条的规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。法定采购方式包括公开招标和邀请招标两种。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵守《招标投标法》的规定。由此我们可以得出，两法的共同调整范围是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。
三、《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的主要冲突
（一）《政府采购法》及《招标投标法》在法律概念方面的差异
纵观《政府采购法》与《招标投标法》，可发现两法的区别主要体现在两个方面，一个是在法律概念定义方面的出入。另一个是对实践操作规定的分歧。在两法共同调整范围内，主要是对“工程”、“货物”及“服务”三个法律概念定义的差异。
1.对于“工程”的理解
《招标投标法实施条例》第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法》第二条规定：本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
通过对比我们可以发现，《政府采购法》并没有明确规定“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。但根据两法的立法宗旨我们能够认定《政府采购法》之所以规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”是为了用《招标投标法》这样一部对招标投标规范较完全的法律来规制政府采购中较为重要的工程采购，简言之是为了链接《政府采购法》和《招标投标法》。因此，此处的“工程”应当做扩大性的解释，即根据《招标投标法》的规定，除了施工外还包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购。
总结来说，政府招标工程的范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购行为。
2.对于“货物”、“服务”的理解
如上文所述，两法的共同调整是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。因此除去政府对工程的招标，政府招标货物服务的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料采购以外的政府招标采购行为。
除上文所述“工程”“货物”“服务”三个法律概念的定义分歧，《政府采购法》和《招标投标法》在“邀请招标”和“否决投标”等概念上也存在定义不同的现象。对此，我们应当遵循一个原则，属于《招标投标法》调整范围的政府采购行为对上述术语的定义遵循《招标投标法》及其相关法律法规的规制，属于《政府采购法》调整范围的政府采购行为遵循《政府采购法》及其相关法律规范的规制。
（二） 《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的典型问题
在实践操作中，两法出现冲突的领域有很多，其中有对监督部分规定分歧、信息披露渠道不一致、质疑投诉方面规定不一致等较大的方面，也有非公开招标的审批机关、自然人投标资格及自主委托代理机构的确定规定相左等较小的方面。多年来，上述问题也被学者们反复讨论研究，笔者在这里主要针对几个问题提出自己的观点，与主流意见相同部分则不再赘述。
1.规制监督部门应依托两法不同调整范围
两部法律对监督管理主体的规定不同，采购行为的法律适用问题直接导致监管上的矛盾。《政府采购法》规定：各级财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《招标投标法》规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。此外，如上文所述国务院相关部门负责规范其辖内的招标投标活动。
对监督部门这种混乱不一的规定，事实上是十分不合理的。在实施细则出台之前，笔者认为应该这样进行规制：招标货物服务的应优先适用《政府采购法》，即整个采购过程中的监督应当以财政部门为主，其他行政部门在各自职权范围内履行监督职责；政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发展改革委行使，对于招标投标环节以外的采购活动，优先适用《政府采购法》，监督以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定。
2.规范披露渠道应以方便权利人为目的
财政部根据《政府采购法》的相关规定，依法指定的披露政府信息的媒体是《中国财经报》、《中国政府采购》杂志和中国政府采购网。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”，“指定发布招标公告的报刊信息网络或其他媒介”。国家发展改革委根据上述规定，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和中国采购与招标网为发布公共招标采购信息的媒体。
两部法律对信息披露媒体不一致的规定，使供应商无所适从，在实践中容易引起不必要的争议和诉讼。有学者建议在国家发展改革委及财政部指定的媒体上均发布政府采购活动的信息，这种做法不仅工作量庞大而且可能会导致信息公布的混乱情况。因此较为合理的做法是在《招标投标法》与《政府采购法》明确划分规制范围后，对属于政府采购领域的信息指定几家主流媒体进行披露，其他不涉及政府采购领域而属于公共招标投标领域的信息则指定相应的其他媒体进行披露。
3.完善质疑与投诉途径，救济权利人合理诉求
在质疑与投诉问题上，《招标投标法》的规定是，当投标人与其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》的相关内容是，供应商对政府采购活动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
对于使用财政性资金进行工程建设时相关权利人质疑和投诉的权利，显然《政府采购法》要比《招标投标法》规定的更详细、更系统，因此应当遵循《政府采购法》赋予相关权利人更为广泛的诉诸请求的途径，即供应商认为自身权利受到侵害时，不仅可以向采购人或者采购代理机构提出询问或者质疑，未答复的可以向同级政府采购监督管理部门投诉，未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这里又可能涉及监督部门冲突的问题。笔者认为，为了维护相关权利人的权利，接到质疑和投诉的合法部门都应当受理，出现冲突的可以内部协调移送。
四、《政府采购法》与《招标投标法》冲突的解决途径
（一）从法律位阶角度看优先适用《政府采购法》的不合理性
按照《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用新的规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。有不少学者指出，《政府采购法》相较于《招标投标法》属于特别规定，而且《政府采购法》的颁布实施晚于《招标投标法》，因此面对两法在实践中出现的冲突，应当优先适用《政府采购法》。
这种理解是有失偏颇的。首先《政府采购法》和《招标投标法》 调整的范围不同，两法在许多方面的规定均不一致，这也是导致实践操作中援用法律冲突的直接原因，笼统地将两法中的一法作为另一法的特别法是不合理的，应当根据冲突条文规定优先适用的法条。退一步说，即便将《政府采购法》作为《招标投标法》的特别法，也并不能很好地解决实践中两法冲突的问题。
（二）两法合一及另立新法的不现实性
由上文所述可知，两法的立法宗旨和出发点是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标行为，而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为。《招标投标法》是规范民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人组织，都可以使用招标投标方式订立合同达成交易。政府采购的本质是利用商业竞争机制提高政府采购的效率，使用招标投标方式，是政府利用市场竞争解决政府采购效率和廉洁问题的主要措施。如果以取消《招标投标法》的方式盲目合并两法或出台新法，那么只剩下政府采购的招标投标，民间招标投标没有很好的法律规制，不利于招标投标活动的良性发展。
（三）当务之急是划分两法规制范围，出台细则
《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的包括前文所述问题在内的所有问题的据点，事实上都是由于相关单位及人员对两法立法宗旨及规制范围理解不清而导致的。
总结来说，政府招标工程在招标投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》，政府招标工程并不是整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定，政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《招标投标法》主要规范招标投标程序性的问题，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》约束，将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初衷。其他采购行为，属于政府采购的适用《政府采购法》，属于招标投标的适用《招标投标法》。
虽然通过这种方式可以理清两法的关系，但并不利于政府采购及招标投标工作的开展，因此尽快出台《政府采购法》实施细则及其他细化两法实施规则的法律法规应当是改善目前该领域两法冲突的最有效方案。
《招标投标法实施条例》已于2012年2月1日起施行，对《招标投标法》更好地应用于实践起到了很大的作用。目前，《政府采购法实施条例》正在征求意见中，除了与《招标投标法》出现冲突的一系列问题之外，国有企业是否应该纳入规制范围、以资金来源为标准决定主体是否应该向公共职能过渡、是否应当设立公共政策的制定和决策机构等问题都引发了社会各界的热切讨论。希望《政府采购法实施条例》出台之后能够切实解决实践中存在的问题，并为各地制定符合自身的规范和细则提供有力的依托。（作者单位：宁波市镇海区公共资源交易工作管理委员会办公室）
http://www.china-cpp.com/article-252-37770.html
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发表于 2014-6-16 22:27:09
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发表于 2014-6-18 15:26:23