投标人法定代表人不用必须参加开标 何红锋 有何教授新答复【转贴】

gzztitc

转载者注：原作为跟帖转发；考虑到此文的重要性，现单独转发，供大家参考。


  投标人法定代表人不用必须参加开标



何红锋 博客 2013-7-14 22:34

投标人法定代表人不用必须参加开标

2013-06-27 00:00:00      中国经济导报

何红锋

最近，一个单位进行某基础设施建设项目施工招标时，咨询笔者一个问题：能否在招标文件中规定，要求投标人的法定代表人必须参加开标？他们的理由是：第一，招标的建设项目比较大，即使对于一个较大的施工企业也是大项目，施工企业应该对这个项目有足够的重视，法定代表人参加开标是重视的体现；第二，要求法定代表人参加开标，能够有效避免挂靠、借照（指借资质证书等）等情况。

笔者对这一问题的回答是否定的。理由有以下几点：

第一，参加开标是投标人的权利，不是投标人的义务。如果是投标人的权利，即意味着投标人可以放弃；只有义务，才意味着投标人必须参加。参加开标是投标人的权利而非义务的原因是，投标人参加开标是为了解开标情况，确保自己的投标文件不被替换、泄密，维护自己的合法权益，也是为了对招标人或者招标代理机构进行监督。如果投标人对招标人有充分的信任，相信自己的权益不会被侵犯，也可以不去参加开标。正是在这样的指导思想下，国家发展改革委等七部委联合发布的《工程建设项目货物招标投标办法》第40条规定：“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”如果是否参加开标都是可以由投标人自主决定的，派谁去参加开标就更是投标人自己的事情了。

有些观点认为，投标人参加开标不仅仅是权利，还是义务。因为《招标投标法》规定的“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明”，如果投标人不参加开标，评标委员会要求澄清或者说明时，投标人将无法澄清或者说明。这样的理解不妥。首先，如果投标文件出现了含义不明确的内容，评标委员会要求澄清或者说明，这一定是对该投标人有利的，因为如果没有澄清或者说明，评标委员会很可能会按照对投标人不利的解释去理解。因此，澄清或者说明本身也是投标人的权利，是评标委员会给投标人的一次机会，投标人可以不解释或者澄清。更何况，即使投标人参加了开标，也经常会有无法解释或者澄清的情况，这并不会导致评标工作无法进行。总之，出现评标委员会要求澄清或说明的情况，投标人不澄清、说明，不会影响招标程序的继续进行。

第二，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制。《工程建设项目货物招标投标办法》直接规定了投标人可以自由决定是否参加开标，但施工项目招标并不直接适用该办法的规定，施工项目招标直接适用的《工程建设项目施工招标投标办法》没有作出这样明确的规定，所有招标项目都应该遵守的《招标投标法》、《招标投标法实施条例》也没有作出这样明确的规定。
一份招标文件作出高于法律法规规定的要求是正常的，但笔者认为，招标文件仍然不应该规定投标人的法定代表人必须参加开标。

实际上，人们很难说清楚为什么在投标人或者招标人法定代表人参加开标的问题上，货物招标与施工招标有何区别。其次，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制，有时候这种限制并不是直接来自于《招标投标法》这个体系，而是其他的规定和原则。现行的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”这意味着由谁担任法定代表人是完全由公司章程决定的，参加某一项经营活动，是否由法定代表人亲自参加，更应该由公司自行决定，这是公司经营自主权的重要体现。特别是必须招标的项目，更不宜轻易增加投标人的负担。企业面对的很多活动的相对方，往往都会认定自己的活动很重要，但具体的判断权和决定权仍然应该由投标人自行决定。比如诉讼，在改革开放初期，很多诉讼案件，如果法定代表人不出庭，往往会让主审法官很生气，认为是对案件不重视，现在都没有这样的现象了。同时，这样的规定，对于有些企业是不公平的。如大企业的法定代表人参加开标可能会很困难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。更何况，还有些企业法定代表人已经按照公司章程完成变更程序，但公司营业执照由于种种原因没有及时变更，这时候，公司章程上面的法定代表人已经不参加公司的经营活动了，这样的公司将无法参加投标。

第三，这样的规定无法避免挂靠、借照等现象。因为一般情况下，挂靠、借照等情况，都是经过被挂靠、被借照的单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。要求投标人增加成本的方法，应该有法律依据才可以实施。（作者系南开大学法学院教授）

【期号：2420】【版面：A03】【作者：何红锋】

原创：何红锋

保存时间:2013/7/18 原标题:日志

gzztitc

楼上说到 ：【条例释义，关于开标的解释，其中有一句“招标人有邀请的义务，投标人有放弃的权利，但招标文件规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席”。】

我不同意这种解释：这就等于说，招标人既有“邀请”的权利，又有“规定投标人代表必须参加”的权利，这不是矛盾吗？！

至于说到：【如果招标人没有特殊要求，投标人依“法”可以不出席开标会。但招标人如果有要求，投标人也应当遵守。】

我理解，“招标人的特殊要求”，怎样体现是“依法”呢，那是一个首要的问题。如果，不对此进行批评，哪一个“招标人”没有自己的“特殊要求”？那就都等于都可以要求法定代表人必需参加…… ————那样的话，《招标投标法》的规定，不就落空了吗 ？？！！

有些问题，何教授的文章说得很清楚，不再重复。

besvon

同意

少数要求的估计没人管 到了一定程度估计政府就该下文了 呵呵

节日快乐

zxc1981

besvon:刚才翻条例释义，关于开标的解释，其中有一句“招标人有邀请的义务，投标人有放弃的权利，但招标文件规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席”。

也就是说，如果招标人没有特殊要求，投标人依“法”可以不出席开标会。但招标人如果有要求，投标人也应当遵守。不知道 .. (2013-09-30 16:04)

委派代表是合理的，必须法定代表人就不合理了。

企业的法定代表人就只一人，如该企业参与的几个项目同时开标，法定代表人还能分成几份去参加么，或者项目开标时有其他事情必须法定代表人到场的怎么办。

因此可算是以不合理条件限制或排斥潜在投标人了。

besvon

刚才翻条例释义，关于开标的解释，其中有一句“招标人有邀请的义务，投标人有放弃的权利，但招标文件规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席”。

也就是说，如果招标人没有特殊要求，投标人依“法”可以不出席开标会。但招标人如果有要求，投标人也应当遵守。不知道这种理解是不是合理？


推而广之，如果招标人要求法定代表人参加，算不算以不合理条件限制或排斥潜在投标人呢？据我所知，现在有不少招标都要求法定代表人出席的，也没见哪个部门去处理说是违法的。

曹锦江

因为一般情况下，挂靠、借照等情况，都是经过被挂靠、被借照的单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。
这就是真实写照，一旦电子化开标，远程开标，将更加肆无忌惮。

besvon

zxc1981:        企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。

　　公司法定代表人可以委托他人代行 .. (2013-09-30 13:09) 

学习了 谢谢

zxc1981

企业法定代表人在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。

　　公司法定代表人可以委托他人代行职责。

　　公司法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。

           http://baike.so.com/doc/190869.html

zxc1981

besvon:

这是理解上的意思，在招法里，违反这一条是指的“未邀请”。

有招标人就是规定法人代表参加，否则不予受理其投标文件。而你作为执法人员，说他违法的话，请问依据法律责任里哪一条哪一款去处罚他呢？

第五十一条　招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

【释义】  本条是关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等行为应当承担法律责任的规定。
    一、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人应当承担的法律责任
    依照本法第18条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。所谓以“不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，实践中有多种情况，如要求招标人必须是在本地区注册的企业，或者招标人故意提出不合理的条件，使投标人难以满足其要求而不愿意投标或者即使投标也没有中标的可能性，从而使招标成为走过场，搞形式等。所谓“对潜在投标人实行歧视待遇”，是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件。对招标人的上述行为，依照本条规定，应责令其改正。这里所讲的“责令改正”，是指由行政执法机关责令招标人改变其提出的不合理的条件，重新修正其招标文件，公正地对待所有的潜在投标人。行政执法机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素，可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里所讲的“可以罚款”，是指行政执法机关既可以对招标人处以罚款，也可以不处以罚款，是否处以罚款，由行政执法机关根据项目资金的来源和违法行为的情节决定。

besvon

gzztitc:《招标投标法》规定：


　 【 第三十五条　开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。】

....... (2013-09-30 11:58)

     这是理解上的意思，在招法里，违反这一条是指的“未邀请”。

     有招标人就是规定法人代表参加，否则不予受理其投标文件。而你作为执法人员，说他违法的话，请问依据法律责任里哪一条哪一款去处罚他呢？

gzztitc

《招标投标法》规定：


　 【 第三十五条　开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。】

既然是“邀请”，就说明不应该是强制的、必须的；而投标人是否参加，派什么人参加开标大会，也是他们自行决定的事情。