[文章] 论招标人的招标主体地位

Laochan

论招标人的招标主体地位

（一）招标人定义
《招标投标法》第八条将招标人定义为，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”
依据《中华人民共和国民法通则》，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人有企业法人以及机关、事业单位和社会团体法人。“其他组织”是指具有一定经营能力但不具备法人条件的经济组织。例如，法人的分支机构，半紧密型联营企业，等等。
当“法人或者其他组织”提出招标项目、进行招标（或委托招标）时，就成了“招标人”。无疑，招标人是招投标活动的两大主体之一（另一主体是投标人）。

（二）招标人自主招标的条件
《招标投标法》规定，“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”
六年前，或者更远一点：《招标投标法》起草时，大多数的招标人还不具备“编制招标文件和组织评标的能力”，甚至，还不知道招标投标的基本常识和基本操作程序。在这种背景下，招标人“自行办理招标事宜”的条件还不成熟。对于那些不具备“自行办理招标事宜”的招标人，当然可以“强制其委托招标代理机构办理招标事宜”。

（三）招标人具备自主招标条件时，不得强制其委托代理招标
《招标投标法》也明确规定，对于有能力自行办理招标事宜的招标人，“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜”。
六年来，诸如《实施办法》和《令》等行政法规争相出台。由于行政主管部门把招标投标视为防止腐败的措施和行政管理的手段，一律强制要求委托代理招标。对于具备自主招标条件的招标人，基本上没有区别对待。

（四）六年来，招标人逐步了解和熟悉了招标
《招标投标法》实施六年来，招标人在招标代理机构的带领下，实施招标，积累了丰富的招标经验，有的企业也参加了投标，他们对招标投标的规则已逐步了解和熟悉。

（五）招标人不能自主招标的原因
虽然，《招标投标法》有条件地赋予了招标人“可以自行办理招标事宜”的权利，但实际上，六年来，给招标人自主招标的机会并不多，即使“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的”，自主招标的机会也并不多。究其原因，主要有：
第一，政府有关部门扩大了招标的作用，把招标当作了管理手段，防止腐败的措施。政府管理部门以为，招标人自主招标，招标人就会产生腐败。因而，不管招标人的具体条件和采购的具体情况，一律委托代理招标。
第二，招标代理机构先入为主，而且，机构和人数众多。
第三，在一片反腐败声中，有的招标人顾虑重重，既想自主招标，又怕别人说他有什么见不得人的想法；也有的招标人尝到了代理招标的甜头，既省心，又省事，何乐而不为！

（六）提出“进一步限制招标人自主招标”的要求，可能会适得其反
在庆祝《招标投标法》施行5周年的时候，要求修改《招标投标法》、进一步限制招标人自主招标的呼声甚高。笔者认为，在今天的背景下，再提出“进一步限制招标人自主招标”的权利，可能会适得其反！即，不但不能限制招标人的自主招标，反而会扩大自主招标的范围。那些大型国有企业，他们的管理水平和业务素质均不在招标机构之下，让他们自主招标，一定不会比招标机构做得差。

招标代理可以从外贸代理的过去和现在看到自己的未来！实事求是地说，外贸代理的技术含量要比（程序型）招标代理的技术含量高，进出口业务都能做的企业，难道没有能力做招标吗？

（七）招标人在招标过程中的主体地位是不容置疑的
党的十六届三中全会决定中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
　　“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
    投资项目一般会有采购内容。采购是企业投资决策过程中的一个重要环节。如果不给企业采购决策权（招标采购时的定标权），显然是与党的十六届三中全会的决定相违背的，也不符合《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然有“截留下放给企业的投资决策权利”的嫌疑。

如果不给投资的招标人在招标中的定标权，招标人就无法承担投资风险，招标人就可以推卸承担风险。
因此，我们应该明确招标人在招标中的定标权力，并且毫无保留地给予招标人。只有这样，招标人就不能推卸承担投资的风险，招标人在定标时就会谨慎从事。
一旦明确并充分给予招标人在招标过程中的定标权，招标人规避招标的现象也就会减少。
我们强调招标投标活动中的“公开、公平、公正”的“三公”原则。难道我们不觉得，不给投资的招标人在招标中的决策定标权，是对“三公”原则的践踏，是对招标人的不公。

（八）招标人的抗腐败能力最强
在本博客的一个帖子中，我曾提出一个问题：在招标投标活动的当事人中，谁的抗腐败能力最强？（见《一个有趣而值得深思的问题》）
我的回答是：招标人的抗腐败能力最强！
为什么？原因非常简单：因为招标人是投资者，是投资风险的承担者！一个承担风险的投资者，他的抗腐败能力难道不如一个对投资不承担风险的其他人（例如，招标机构、评委等）吗？不管投资者的资金性质是什么，投资者对他使用的资金总是要负责的。

（九）“推进项目法人招标”，是回归《招标投标法》
在《招标投标法实施条例》立法调研座谈会上，国家发改委法规司李亢副司长指出，“我们现在还按照投资体制改革的要求，在研究、推进项目法人招标。”
应该说，“推进项目法人招标”，是回归《招标投标法》。

说明：请招标机构的同仁们不要骂我，不要以为我在敲招标机构的饭碗。我也是要吃饭的。我只是想提醒同仁们，项目法人招标是合法合理的，是必然的。我们要有充分的思想准备，我们要有危机感和紧迫感。我们要改变我们的工作状态和内容。我们要努力学习，不断提高自己，以便能适应不断变化的外部环境。我们要从单纯的“程序型”招标向“咨询型”招标过度。
我将在以后的文章中论述《招标代理机构的生存空间》。

bidboy

其实招标本身根本不具备防止腐败的功能，也不是政府的管理手段，而是一种采购方式。只有当需要的时候使用才有意义，过多使用，让与项目无关的人员如招标代理，评委参与只能使问题复杂并隐藏起来。

gzztitc

看似简单，确实值得深思的问题 ！

这也是laochan多年实践经验的总结！

盼望《招标代理机构的生存空间》一文早期和大家见面！

对于第8条，本人还有疑问：按说，招标只是一种采购方式，和“腐败”以及“反腐败”没有天然的联系；而且，现实生活中，一些贪官（包括招标单位一把手）前腐后继，把“招标”当成他们合法的庇护伞的实例也是很多的。

为了响应laochan发起问题的讨论，本人将再发2篇重要文章。届时请laochan以及其他专家指正，请广大网友批评指正 ！

huangbo0212

我作为一名招标投标专业的北京大学生,能够看到前辈的这篇文章感触很多 啊,同时,我也从一个标业学子的角度对前辈的"招标代理机构面临的艰难和尴尬"一文写了一篇启迪,从而提醒自己和学习标业知识的人,只要适应行业未来的发展才能够获得生存的机会.前辈的文章我很赞成啊,早知道的人如果能够以实际行动对自己进行调整是会获得很好的机会的啊