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[paragraph] 《招标投标法实施条例》特别词组语义辨析
发布时间： 2014-06-16 来源：中国招投标协会网 作者：毛林繁
我们知道，语言是在一定语境条件下应用的。而要正确理解一个语篇或语句的意义，一方面需要了解词语组合，理解其表层意义，另一方面则需要理解语篇、语句的潜在意义，即深层意义，因为语句的意义往往由语句表层意义和其潜在信息共同决定，即语句上下文和背景。实践中，对同样一个法律条文，不同的人为什么会有不同的理解？其根源就在于不同的人，其社会实践、理解能力以及所处环境不同，对法律原则、法律规则中的一些关键性词组的语义按有利于其自身利益去“想当然”的理解，从而造成“失之毫厘，差之千里”。
实际上，任何一个法律条文放到其所在法律体系中，按照语言结构的逻辑关系，其含义是确定和可理解的，这当中的关键在于将一部法律放到整个法律体系中去理解，而不能就一部法律去理解这部法律，因为法律间是相互联系和影响的。本文拟就《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）中一些特别词组，即限制了其语义范围的词组进行辨析，以帮助读者准确把握《招标投标法实施条例》相应条文语义，进而规范引导招标采购实践。
一、行政监督部门职责分工
《条例》第四条对招标投标行政监督部门的职责进行分工，规定“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”，这里“规定的职责”，指国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门在其定职责、定内设机构和定人员编制等“三定”规定中的“定职责”，即“三定”规定中负有招标投标行政监督职责的，依法对招标投标活动实施监督，反之，则不能对招标投标活动实施监督，因为国务院部门履行职能的依据是其具有法律效力的“三定”规定。
《条例》第四条同时规定“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”，这当中，“另有规定”中的“另”是相对于国务院部门职责分工而言，即县级以上地方人民政府对其招标投标行政监督职责分工不同于国务院部门分工的，执行该地方人民政府的分工，反之，没有分工规定，或是职责分工同于国务院分工的，执行国务院对其部门招标投标行政监督的职责分工。
二、邀请招标条件
《条例》第八条第一款为邀请招标条件，规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”。
首先，认为“少量”或“过大”，进而提出邀请招标的主体是招标人而不是其他当事人或者行政监督部门；其次，《招标投标法实施条例》规范的一个主要事项是招标人虚假招标，例如，将依法应当公开招标的项目进行邀请招标，所以，《条例》第八条第二款规定“有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定”，即认定依法可以采用邀请招标的人不是招标人而是项目审批、核准部门和行政监督部门。
但不同的人，理解“少量”和“过大”标准是不一致的，除去防范招标人将依法应当公开招标的项目进行邀请招标行为外，这里还需要深思的是，由于招标人与项目审批、核准部门或是行政监督部门理解“少量”和“过大”尺度不一，是否会出现依法可以进行邀请招标，但认定部门不予认定，进而造成招标项目违背“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法宗旨呢？从《招标投标法》实施以来招标人、行政监督部门实际行为来看，很可能出现将招标方式演化成“公开招标”这种单一形式而忽略邀请招标的功用，例如，《政府采购法》就直接将公开招标作为了政府采购的主要方式。
实际上，公开招标、邀请招标都属于竞争性采购方式，其差异仅在于投标人是特定的或者不特定的。一些人片面理解这两种采购方式，夸大公开招标的功用，认为公开招标的招标人不知道投标人是谁，可以有效防止招标人和投标人的串通行为，这种理解本身就属于“有罪推断”，违反“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则。所以，依法实现《条例》第八条规定，让邀请招标在社会主义市场经济中发挥其应有作用，必须对邀请招标有一种正确认识：
①招标投标的作用在于利用招标投标市场的基础性调节作用，优化资源配置，进而保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，这是我国建立招标投标制度的宗旨。为此，招标投标活动当事人，以及项目审批、核准部门和行政监督部门，应站在这一高度看待邀请招标，有利于市场经济发展、有利于法律目的实现的，即应当按《条例》第八条规定，依法组织邀请招标而不应一味地强调“形式”进行公开招标。
②《招标投标法》并没有区分公开招标和邀请招标“谁重谁轻”，仅在其第十一条规定“第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，即国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目应当公开招标，即便是国家重点项目或地方重点项目，不适宜公开招标的，经过批准也可以组织邀请招标。在重点项目基础上，《条例》第八条将公开招标项目范围扩大到了“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，并明确满足其第一款规定的两个条件的，经过项目审批、核准部门和行政监督部门认定，可以采用邀请招标，同样是这种原则的体现。
③《招标投标法》第十七条规定“招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”，这里的投标人数量要求是“3个以上”，以满足投标竞争需要，邀请条件是“具备承担招标项目的能力、资信良好”，进而实现招标采购目的。所以，为实现《条例》第八条规定的邀请招标，一方面，从招标人来说，在其经过市场调查，确定满足《招标投标法》第十七条规定的潜在投标人数量有限，例如5个，或是经过测算，投标人数超过一定数量，例如6个不能实现“提高经济效益”的采购宗旨时，就应当进行邀请招标，但需要注意的是，邀请招标并不一定是“仅邀请3个投标人”投标，最好邀请符合条件的所有潜在投标人，例如5个投标人投标，因为极大限度地引入竞争机制，对招标人择优确定中标结果有利；另一方面，从项目审批、核准部门，以及行政监督部门来说，只要招标人选择邀请招标的出发点是为了提高经济效益、保证项目质量，只要其不存在采用不合理条件限制、排斥潜在投标人，就应当认定其进行邀请招标，因为公开招标和邀请招标都是法律认可的招标形式，“形式为内容服务”，招标投标的“内容”即目的，是提高经济效益，保证项目质量。
三、招标投标活动因资格预审文件、招标文件异议暂停
《招标投标法实施条例》第二十二条规定“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”。
这当中，词组“暂停”指暂时停止一段时间，因为从资格预审文件开始发出至申请人申请截止，或是从招标文件开始发售至投标人投标截止，其时间连续计算，暂停即在异议答复前，招标人不得组织申请人资格申请截止或是投标人投标截止，不得进行开标。
这里需进一步讨论的问题是：因招标投标活动暂停，是否需要延长资格申请截止时间或是投标截止时间？是否需要延长，需视异议性质，以及招标人答复是否涉及发出资格预审文件，或者招标文件澄清、修改而定。资格预审文件、招标文件的澄清、修改可能影响资格申请文件编制且不足3日的，或是可能影响投标文件编制不足15日的，招标人应当相应顺延提交资格预审申请文件或是投标文件的截止时间；如果确认资格预审文件、招标文件内容违反法律、行政法规的强制性规定，影响了资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
四、采用不合理条件限制排斥潜在投标人或投标人
《招标投标法》第十八条规定“招标人不得以不合理条件限制排斥现在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，《招标投标法实施条例》第三十二条“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，其中（七）规定“以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”。
这里，合理指合乎道理或事理，不合理，即不合乎道理或不合乎事理。经常听到这样一句话“合理的不一定合法，合法的不一定合理”，那么，招标投标法规定的“不合理条件”中的“不合理”三个字指什么就需要辨析了。
注意，这里的“不合理”不是泛指的不合乎道理或不合乎事理，而有特别条件，因为民事行为只要不违反法律原则和法律规则就是许可行为，所以，只能在法律框架下界定这里“不合理”的内涵。招标投标活动需要遵循公开、公平、公正和诚实信用的法律原则。《招标投标法》中没有例举哪些条件属于不合理条件，所以，《招标投标法》第十八条中的“不合理条件”，指违反招标投标法律原则的条件，即违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则的条件；《招标投标法实施条例》第三十二条中的“不合理条件”，指该条例举的（一）～（六）种具体条件，以及其他违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则的条件，对应的，（七）中的“其他不合理条件”指（一）～（六）之外的，违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则的条件。
五、投标人参加投标限制
《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”。
这里，“与招标人存在利害关系”指与招标人存在民事利害关系。民法中的利害关系人，指与争议的法律关系或某一事件、事实或人有权利义务关系的人，例如，关于民法的宣告失踪，利害关系人就是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母，配偶，近亲属，债权人，债务人。
与招标人存在利害关系的人有以下几种情形：①管理关系人，即进行计划、组织、领导、控制及创新等以期实现组织整体目标的人，如中国建筑工程总司与中国建筑第一工程局的关系，中国建筑工程总公司是后者的管理关系人；②股权关系人，如招标人的子公司、参股或控股公司等；③债务关系，即债权人与债务人，如与招标人存在契约关系或是购买其股票或债卷的人等；④其他依法与招标人存在利害关系的人。
值得注意的是，“可能影响招标公正性”是事件不确定断语，与此相对应，“必然”指100%，“不可能”指0%，而“可能”则介于0%至100%之间。一般认为，存在利害关系一定存在影响招标公正性的潜在可能，即招标人采用违反法律法规强制性规定的方法促成该法人、其他组织或者个人中标，以实现招标人利益最大化，但这种假设是“有罪推断”。所以,《条例》第三十四条第一款“可能影响招标公正性”中的“可能”，不是一般意义上的潜在可能，而是指违反招标公正性的事实，也就是说，与招标人存在利害关系，且存在影响招标公正性事实的的法人或者其他组织不得投标，如果投标，其投标视为无效。举例来说，某集团公司招标，其子公司、参股、控股公司是否可以投标？答案是肯定的！可以投标，但不得影响招标公正性，即招标人招标过程中，不得出现对其子公司、参股、控股公司的故意倾向行为，如资格预审文件、招标文件违反法律法规的强制性规定对其特意倾向，以及评标、确定中标人过程中对其特意倾向行为等。
同时，如果招标人的子公司、参股、控股公司参加了投标，招标人的任何工作人员都与其存在利害关系，按照《招标投标法》第三十七条和《招标投标法实施条例》第四十六条规定，需要回避，即此时招标人不得派代表参加评标。
六、投标文件澄清与说明
《招标投标法》第三十九条规定“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明”，《招标投标法实施条例》第五十二条规定“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人”。
这当中，词组“含义不明确”是一个泛指概念，指所包含的含义不确定、不明了、不清晰，这里有两个事项需要辨析。首先,《条例》第五十二条规定中的“明显文字或者计算错误”算不算“含义不明确”？答案是肯定的！所以，虽然同样一个词组，《条例》第五十二条中的“含义不明确”与《招标投标法》第三十九条的不完全一致，《招标投标法》中的“含义不明确”为泛指，但《条例》第五十二条中的“含义不明确”则是指“明显文字或者计算错误”之外事项的含义不确定、不明了、不清晰。其次，认为“含义部明确”的主体只能是评标委员会，这也是《条例》第五十二条中规定“评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明”原因，并要求“投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”，因为允许接受“超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”的澄清、说明文件的行为直接违反《招标投标法》第二十八条“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收”的规定。
七、评标结果公示
《招标投标法实施条例》第五十四条规定“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”，同时规定，“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”。
这当中，“暂停招标投标活动”指招标人不得进行招标采购下一个环节，即确定中标人及签订合同。公示是一种事先预告，用以接受异议、改善工作的应用文文体。这里的“公示中标候选人”，即向社会告知评标委员会推荐的中标候选人，以接受社会监督。这里要辨析的，是告知对象是社会全员还是与招标投标活动有关的利害关系人。从接受社会监督、规范招标投标行为出发，招标投标活动应接受社会全员监督。
但一些特殊招标项目，例如涉及国家安全、国家秘密的项目以及其他有特殊要求不宜向社会全员公开的邀请招标项目，项目性质不宜向社会全员公开，所以，这里的“公示对象”应主要针对与招标投标活动有关的利害关系人，对公开招标以及可以向社会全员公开的邀请招标项目，可以采用指定媒介、网络等向社会全员公开，反之，则可以仅对邀请投标人公开，以接受投标人及其利害关系人的异议。
八、中标无效处理
《招标投标法实施条例》第八十二条规定：
依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
这当中，“对中标结果造成实质性影响”指中标人或中标内容发生了实质性变化，例如中标人应为投标人A，结果招标人确定了其他投标人为中标人，或是对中标标的、价款、质量、履行期限等合同实质性内容造成了影响。
那么，“补救措施”的含义是什么？“补救措施”一般理解为事后采取的实现行为目的地处理办法，所以，组织评标委员会重新评标或招标人重新招标都可以视为实现招标采购的补救措施。那么，《条例》第八十二条中的词组“补救措施”就没有任何意义。所以，《条例》第八十二条中的“补救措施”一词须结合《招标投标法》第六十四条含义理解。
《招标投标法》第六十四条规定“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”，这里的“重新确定中标人”，即在中标无效前提下依法重新确定中标人的行为，有两种情形：①原评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人有效，即依法必须进行招标的项目，虽然其招标投标活动违反招标投标法规定，但并未对评标报告和中标候选人造成实质性影响，此时仅需改正中标结果即可；②原评标委员会提出评标报告或推荐中标候选人无效，但重新评标可确定正确评标结果，此时应组织评标委员会进行重新评标，重新完成评标报告和推荐中标候选人，然后确定中标人。
必要时，招标人可以依法重新组建评标委员会评标。注意，重新评标一定是原评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人无效前提下才能使用，否则，违反第三十八条第二款规定的“任何单位和个人不得非法干涉、影响评标的过程和结果”。
当评标委员会提出的书面评标报告或推荐中标候选人无效，并且重新评标仍不能确定正确评标结果，招标人组织重新招标才能确定中标结果时，招标人须组织重新招标，即招标人重新发布招标公告、投标邀请书等进行要约邀请，投标人按新的要约邀请投标，招标人重新组织开标、评标和确定中标人的行为。所以，《条例》第八十二条中的词组“补救措施”，指上面的第①种情形，即原评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人有效，即虽然招标投标活动违反招标投标法规定对中标结果造成了实质性影响，但并未对评标报告和中标候选人造成实质性影响，此时仅需招标人改正中标结果即可，而不包含重新评标和重新招标两种措施。这样，《条例》第八十二条的含义就是：
依法必须进行招标项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正，即不能依据原评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定中标结果的，违反招标投标法和本条例规定的招标行为无效，违反招标投标法和本条例规定的投标行为投标，同时，违反招标投标法和本条例规定的中标结果无效，应当依法重新评标或重新组织招标。（作者为中国招标投标协会副秘书长 博士）
http://www.china-cpp.com/article-252-37771.html
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发表于 2014-6-16 22:24:00
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发表于 2014-6-17 09:57:32