本帖最后由 heluhua 于 2022-11-7 14:42 编辑
原创 雷金辉 瓦坊2022-11-06 10:13 发表于广东
第四条【以竞价方式订立合同】采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。 采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。
产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
11月4日，最高人民法院就《民法典》合同编通则解释向社会公开征求意见。
这个司法解释的征求意见稿对于招标采购工作可谓久旱甘霖，如若通过，将解决招标采购领域内很多争议。
《政府采购法》第四十六条规定：“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”《招标投标法》也有类似的规定，其第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
两部法律对中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目应当承担是哪类法律责任都默契地保持沉默，语焉不详。
之所以两部法律都保持沉默，大概是对中标通知书的法律性质没有形成共识造成的。
也就是，招标采购中，合同自何时成立？中标通知书发出后，是否产生合同成立的法律效力？
我记得当年学民法备考司法考试时，对于此类问题理论上似乎根本不存在争议，大体就是合同的订立采用要约承诺方式，招标采购中，招标公告是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，一般合同订立中，承诺是到达主义，而招标采购合同订立中采取的是出发主义，即中标通知书发出即产生法律效力，合同成立。
我带着这些书本上的知识进入招标采购实务后，现实却给了我沉重一击，无论是那些招标采购的前辈学者，还是司法实务，大多却不认同上面的说法，主要是不认同中标通知书发出合同即成立的观点。
用一句网络用语叫——把我整不会了。
要知道，合同是否成立，就决定了“招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目”产生的法律后果是完全不同的，合同若成立，当事人承担的是违约责任，合同不成立，当事人承担的是缔约过失责任。
缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。
信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当履行所享有的利益。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或者合同成立之前的状态。这是缔约上过失责任与违约责任的不同之处，违约责任的损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。违约责任的损失赔偿旨在使受损一方当事人的利益达到合同得到适当履行的状态。
几年前，为广东省政府采购从业人员编制教材合同法部分时，我查找了大量的资料，在查找资料前，我本以为持中标通知书发出合同即成立的观点（即违约责任）是主流，经过查找、检索之后，我却只能无奈地在文稿中写下这么一段话——
“主流观点认为，在政府采购过程中，采购人向中标人发出中标、成交通知书，是采购人接受要约人、同意要约的意思表示，是对中标人要约的承诺。中标、成交通知书发出时，仅发生承诺生效的法律效力，并非政府采购合同成立的法律约束力，而是用中标、成交通知书的形式在供应商和采购人之间产生了必须签订政府采购合同的法律约束力。由于政府采购合同是要式合同，应当采用书面形式，在书面合同签订前，合同并不当然成立。 ”
这种情况延续了很多年，中间我也见到学术大家们关于这个问题的争论和交锋，往往都是吵得厉害，却没有定论。我也曾经尝试想写点东西表达一下自己的观点，可囿于能力，一直没能成稿。
政府采购法修订征求意见时，我个人提交的立法建议中，也要求明确中标通知书的法律性质，及违法责任，不过人微言轻，有关机关颁布的几稿征求意见稿中也没有见过相应的内容。反倒是我没提交过意见的招标投标法修订征求意见稿却明确规定了“中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”
一直到2021年年初民法典施行后，我似乎看到了不一样的东西。
《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 ”
从上述规定可见，要约承诺并非是订立合同的唯一方式，这是对原合同法的重大修改，合同书也是订立合同的一种方式。
我试图努力吃透中标通知书发出后的法律责任，但一直苦苦思考，不得要领，或者说担心功力不够，贻笑大方。
说了半天，来看看最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则部分的解释（征求意见稿）》怎么规定的吧。
征求意见稿第四条，【以竞价方式订立合同】采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
显然，最高人民法院采信了传统法学观点，即中标通知书是承诺，但此处采用了一般合同成立的承诺到达主义观点，放弃了招标采购立法中的“发信主义”，中标通知书到达中标人时合同成立。
若此规则最终通过，实属招标采购从业人员之幸事。
2022年11月6日，准备出发前往湛江讲课前匆匆写就。匆忙得连检查错别字的时间都没有。 欢迎就这个问题在留言区写下您的观点。
转自雷金辉 瓦坊
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发表于 2022-11-7 14:31:46
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发表于 2022-12-26 17:58:15