李显冬等:公共资源交易的法律特征及其制度设计的系统思考 【转】

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公共资源交易的法律特征及其制度设计的系统思考

原创 2018-05-07 李显冬等 中国政府采购杂志

  (本文发表于《中国政府采购》杂志2018年第四期。）

公共资源的概念及其配置方式

（一）公共资源的定义和分类。

1.公共资源定义。

行政管理学家认为公共资源是指在国家或地区范围内，为人们共同拥有的公有、公用的有形资源和无形资源的总和。公共资源具有竞争性、非排他性。其产出就是公共服务、公共产品，其使用必须以促进公共利益为基本前提。

2.公共资源的狭义和广义定义。

浙江大学公共管理学院的谭荣认为公共资源依据狭义和广义分为两类。（如图所示）

所谓狭义公共资源指低竞争性低排他性的资源，如空气、南极等；广义的公共资源指私人资源以外的资源。在竞争性上的不同，又可以分为“俱乐部”资源、“公共池塘”资源和狭义的“公共资源”。

3.公共资源的一般分类。

学术界关于公共资源的分类存在多种不同观点，概括起来，可以将公共资源分为自然资源、社会资源和行政资源三大类。自然资源包括水资源、土地资源、矿藏资源和野生动植物资源等等；社会资源则指交通资源和市政资源等；而行政资源则指特许经营权、资格认证和勘测权等。

4.依照法学角度的分类。

鉴于国家对于公共资源之事实上的处分要受到严格限制，从法学角度予以考察，公共资源可归为流通物和限制流通资源两大类。凡可以依据合同法在一般的商品交换规则下没有限制的买卖流转的公共资源称之为流通类公共资源；对于那些需要行政审批、行政特许设定准物权的公共资源称之为限制流通类公共资源。这里所谓“准物权”，在物权法上就是指一组权利与类型有别的权利的总称，简而言之是行政许可加合同所形成的各种包括“资源用益物权”等以权利为其客体的物权，如探矿权与采矿权等。

5.依照财政学的分类。

依照财政学的原理，有专家将公共资源划分为收益和支出两类，这样可以解释目前国内约定俗成的“公共资源交易”的概念，又包含了目前公共资源交易平台交易主要的项目。（如图所示）

（1）收益性的公共资源为各种具有商品属性的合法权利与法益。

在私权意义上来理解收益性公共资源时，所谓自然资源指大自然天然生成并存在的包括水资源、土地资源、矿藏资源和野生动植物资源等资源；社会资源指文化、教育、科技成果等公有、公用、有价值的资源，如各类公共设施包括体育场馆、公园、博物馆等等；所谓行政资源指国家通过行政审批允许合同相对人享有的特许经营权、资格认证和勘测权等诸多准物权在内的经济权益类的所谓资源；资产资源指通过资产经营或本身产生的央企以及地方国有企业的税收和利润等等合法收入。

而在其中，收益性公共资源在私权意义上，既可以成为政府经营性的收益，又可以成为其资产性收益，还可以是政府对某些特定资源出让产生的收益如土地和矿产资源出让收益。

（2）支出型公共资源在公法意义上涉及财政与国有资产的物权变动。

支出型公共资源从公法意义上来界定的话，包括政府决策的各类涉及国家和社会公共利益工程建设项目、国家和法律规定的其他项目支出；国家财政拨款投资的项目支出以及国家和社会合作资本合作的PPP项目的融资等支出。上述活动一般涉及到财政与国有资产的物权变动。

尽管各不同学科领域对公共资源定义分类多有不同，但是关于公共资源公益、共有、公用的基本属性的抽象与概括都是一致的。

（二）公共资源市场配置体系。

合理的资源配置就是所有的资源在现在和将来，如何分配到各个领域、各个产业、各个区域的效用最大化。公共资源的配置方式分为行政配置和市场配置两种方式。（如图所示）

在公共资源市场配置的系统中包括项目管理体系、配置市场体系、配置收支体系和配置监督等诸多体系。为实现配置效益的最大化，必须在配置体系中按照系统论的观点对系统的各个子系统进行优化。

公共资源交易资源配置体系的子系统。（如图所示）

在上述子系统中，项目管理体系包括了管理的主体、客体、方式以及相应制度；配置市场体系包括市场交易的工具、市场形态、市场管理等；配置收支体系包括依据社会利益最大化和政府承受能力决定其收益和支出方式，如印度政府通过市民免费观看芭蕾舞、交响乐的方式提高公民的素质教育，将社会资源的收益最大化；配置监督体系属于对管理系统异化行为的纠正和处罚，其方式也应当多样化，其中通过电子化手段加强监督是行之有效的方法。

公共资源交易属于配置体系的主要工具和方式。

公共资源交易的“公法私法化”和“私法公法化”

（一）公共资源公法上的经济管制与其在私法中的契约自由。

由于资源的公共性须受公权管制，而其一旦参与交易即须保障私权，公共资源交易集中表现为“公法的私法化”与“私法的公法化”的过程。

所谓“公法私法化”指的是公法被私法原则或精神渗透的现象。其中的“公法”是从调整对象意义上说的，即公共管理领域的法律关系；“私法化”又是从调整方法意义上说的。公法权力的行使属公法问题，适用公法来解决；当市场主体的合法权益需要“定分之争”抑或权利的行使以及受到不法侵害时，则属私法问题，须适用私法来解决。此谓：“（私法）法无禁止即可为；（公法）法无授权不可为。”

公法私法化的根本功能即在于让市场在自然资源配置中起决定作用。从而使得公共资源国家所有权衍生出了以资源实际利用者为主体、以对资源的合理利用为内容的私权，这种对公共资源占有、使用、收益和处分的权利被经济法学家称之为“公共资源利用权”，亦即我国《物权法》规定于用益物权的一系列他物权。如此法律实施的构成即经济管理中的“公法的私法化”。

所谓“私法公法化”意指意味着利用公法的强制性，通过国家直接干预的手段，一方面排除在私法自治时产生的事实上的不平等, 另一方面限制私法上自由选择的范围，以维持和促进社会公益。即用“以法为禁”和“以法为刑”的公法，为“民有私约如律令”的私法构筑了行为边界的“篱笆墙”，以有效地规范私法行为，在我国最大多数公民的最长远的最大权益的不受到损害的前提下，保证我国社会经济的正常发展。“私法公法化”在规范性调整方面表现为以国家意志支配当事人意志。

故可见，行政许可解决的即公共资源的经济管制问题；而合同则解决公共资源商品交换中的契约自由问题。

（二）公共资源交易中的经济管制本质上应为“普遍禁止的解除”。

1.公共资源交易涉及国家安全与公共利益的重大公法事项。

市场经济的发展使我国公共资源在诸多领域均实现了所有权和占有、使用和收益权逐步分离，进而形成不同层级政府对各种公共资源的实际占有和收益权，形成一个复杂的公共资源资产管理体系。由于各种公共资源涉及国家安全与公共利益，故世界各国均对其交易严格管控。此种严格的行政许可，只有行政相对人满足法律规定的条件时才被允许。譬如，我国矿业权的审批，即为典型的行政许可。

2.行政许可“解禁说”界定公共资源交易须以最大多数人最长远最大利益为转移。

就经济管制的行政许可属性而言，“赋权说”认为：行政许可是行政机关赋予相对人法律权利和资格的行为。而“解禁说”则认为，行政许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而并非权利的授予。其坚持，相对人所获权利既是固有的而非行政机关所赋予，仅仅是法律对这种权利的行使附加了一般禁止性的限制。鉴于该权利的行使具有双重性：一方面具有潜在的危险性，如果不加以限制，可能会对公共利益造成损害；另一方面，这种被限制或禁止的行为又会给社会和个人带来好处，因此，该限制和禁止应该在一定的条件下得以解除。简言之，即对法律禁止情形的例外解禁。

公共资源作为自然界的重要组成部分，其开发或利用均关系到人类的根本利益，所以原则上才要对其实行普遍的禁止。但如果完全不允许公共资源进行交易，显然难以满足人类社会发展的客观需求。因此，国家才允许有条件地对公共资源进行交易，而这个条件就是为了实现中国最大多数人最长远的最大利益。如此“解禁说”语境下的公共资源交易制度中的行政许可的本质就是：在普遍禁止的原则下，为实现中国最大多数人最长远的最大利益才可将禁止予以解除，此即对公共资源权利人本来应享有的合法权利所进行的一种恢复。用“解禁说”来解读公共资源交易中的行政管制，有利于行政权力的控制和公共资源交易参与人的合法权益保障，符合中央的科学发展观之内涵。

（三）公共资源交易制度中的合同体现着市场交换规则。

使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用，是党的十八届三中全会提出的一个重大理论创新观点，当然也是指导经济体制改革的基本原则。无疑，在一定范围内，私益和公益具有一致性，公权力应当尊重契约自由。只有当存在某种因素使得私益与公益背道而驰时，公权力才具备了介入的正当性基础。因此，只有当契约自由完全背离契约正义而走向形式正义的泥沼时，才允许通过实质正义理念对契约自由进行规制，进而通过国家干预的手段实现契约自由与正义的合体。随着我国《民法典总则》的颁行，我国未来的《民法典》无疑也就是公共资源交易的最一般的行为规则。

完善公共资源交易法律规范系统建设的建议

（一）依据系统论的观点完善公共资源交易法律规范。

科学准确确定系统目标是系统管理的首要问题。

依照美国学者史蒂夫·斯库纳的观点，一国政府采购的建设、发展、成熟的过程中，其赋予的目标也是不断在进化完善的：从最初的反腐败、公开和竞争逐步过渡到当前的行政效率、统一性和规避风险、未来则追求物有所值、客户满意度及合理分配社会财富。在特定历史时期让政府采购同时实现上述所有目标是不现实的。

经过十八大以来的综合治理，目前我国公共资源交易系统的建设在整体上属于从第一阶段向第二阶段过渡的过程。因此与此相对应，相关公共资源交易的立法目标应当用系统的要素进行审视，应当依据资源的不同属性确定体制建设的合理模式，并注意分析改革成本，如鉴于矿业权交易的专业性和复杂性，交易环节统一到综合的交易中心是否应当通过实验评估。关于交易工具也不能一概要求公开招标这一简单方式。即使公开招标在程序上也应当依据资源形态的不同而不同。如矿业权交易不简单地用价格评价，也不可能在一天内完成；所以市场形态也应当进行细致划分，不应当只有有形市场一个模式。即公共资源交易应当依据其本身的属性、考虑采购成本确定适当的采购工具、选择适当的市场形态，在修改现行法规时应当充分考虑上述特点综合平衡系统研究以实现立法目标。

（二）完善公共资源交易的管理和监督体系。

目前，公共资源交易市场配置在任何法律制度的执行实施都需要以相应的组织体制为基础。由于公共资源形态的多样性导致其管理一般具有专业性的特征，因此依照行业对其进行管理和监督有一定的合理性。但是部门分割的弊病也显而易见，主要是对系统不能进行综合调整，也不符合决策指令和信息效果不能一个通道以及权力须受到制衡并形成闭环等政治学原理。

为改善对公共资源交易的管理和监督，我们建议国家通过体制改革对涉及资源配置的部门或精简重组或重新进行职能划分，将行业归口的公共资源的管理和监督职能进行分离。行业主管主要对公共资源的项目管理、配置市场、配置支付进行管理，其监督职能交由国务院统一设置监督部门实施。也只有设立统一的监督管理机构，部门立法才可能寿终就寝。

（三）创造条件出台中国特色的《公共资源交易法典》。

马克斯·韦伯按照社会学的方式划分公法与私法则比较简单明了,他认为，依照社会学的划分法，公法就其在法秩序规定下的意义而言可简单定义为: 约制国家机构相关行动的总体规范。公法的本意在于限制国家权力，防止专制，然而部门立法时，法律却不经意地被其具体实施者变为扩张权力的工具。公共资源交易立法应将促进交易之规范实现作为第一价值目标，兼顾公共利益与私人利益之间的平衡和维护。防止公共资源市场化配置的法律保障上出现异化。

公共资源交易法学应以系统论的观点努力实现市场经济体系和法制体系的一致性，创造条件出台具有中国特色的《公共资源交易法典》。专门针对公共资源交易规则立法，能够有效改善当前各地制度相异，市场主体准入难的现状。法治思维无疑就是系统性思维，至于具体的交易方式应当通过技术标准予以规范，即是否通过立法对一种交易方式规范值得商榷。

鉴于公共资源交易的复杂性和多样性，公权管制制度设计如果采用“解禁说”，对基本游戏规则进行规范，同时附之以不同领域的强制性技术标准就容易实现；反之用“授权说”设计各类公共资源的统一管制制度就是天方夜谭。