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监督人员不可代表投标人检查投标文件密封情况 2011年11月25日 09:39 来源： 政府采购信息报 作者：张志军
《政府采购信息报》近期刊发了两篇对“投标文件密封检查主体”进行探讨的文章：《投标文件密封检查主体应合法》（见《政府采购信息报》2011年9月23日第1231期3版）和《监督人员检查投标文件密封情况有讲究》（见《政府采购信息报》2011年10月26日第1241期3版）。笔者赞同上述两篇文章中提出的“投标文件密封检查主体应合法”这一观点。但对文中提出的“监督人员可以作为代表人员或可以被推选为投标人代表，对投标文件密封情况进行检查”这一观点持有不同看法。
由投标人检查是强制规定
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部18号令”）第四十条规定：“开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。”
在法律条文的表述中，“应当”和“必须”同义，即表示这是一条强制性规定，不得违反。
另外，根据我国《公证法》的相关规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”
可见，在招投标活动中，公证机构只是一个国家认可的用以证明被公证事项是否真实合法的第三方证明机构，而不是国家行政监督机关。
因此，公证人员在检查投标文件密封情况时，其身份也不是监督人员。
行政监督权须依法行使
政府监督部门在招投标过程中，履行的是行政监督职能，其行政行为必须得到法律的明文授权。根据行政法律体系的普遍原则，对于行政机关及其行政机关工作人员来说，“法无明文授权皆不可为”。一些地方在招标实践中，开标时由监督人员对投标文件密封情况进行检查，这一行为没有得到法律的明文授权，有越权之嫌，行政监督人员不可为之。
而在《投标文件密封检查主体应合法》一文中提到，开标时由审计人员代替投标人进行密封状况检查，则更有违法之嫌疑。在招标采购活动中，审计机关及其工作人员对招标采购项目行使的是审计监督职能，而不是对招投标过程的程序监督。根据《政府采购法》的相关规定，采购活动的政府监督主体包括财政部门、审计部门、监察机关和其他对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门等。各有关部门在采购活动中行使的职能是不能随意替换的。
因而，在《投标文件密封检查主体应合法》一文的案例中，审计机关对开标过程实行程序监督，其行为合法性本身就值得质疑，代替投标人检查投标文件的密封情况无疑也应该是不合法的。
行政监督人员无权代表投标人
开标时检查投标文件密封情况，其实质是法律赋予投标人对招标人行使“检查其标书保管责任、以保护自己的商业机密和维护其他合法权益不受侵害”的权利。在招标采购活动中，行政监督人员的身份类似于“裁判”或者“法官”的角色，而招投标双方的身份则类似于“运动员”和“诉讼当事人”的角色。试想一下：球场上的裁判员适合作为一方运动员的代表对另一方运动员行使权利吗？诉讼活动中，审判人员可以代表一方当事人对另一方行使权利吗？答案显然是否定的。
《监督人员检查投标文件密封情况有讲究》一文认为，由于财政部18号令第四十条没有规定哪些人可以被推选为投标人代表，因此在开标现场，监督人员可以被推选为代表检查投标文件的密封情况。实际上，其违背了相关法律的立法初衷和立法精神。
法律规定一般有显性条款和隐性条款之分，对于一般的常识性规定，法条中可以不作重复表述，但并不表明可以违背其规定。鉴于监督人员在招投标活动中的特殊身份，作为投标方的代表进行密封情况检查，显然是不适宜的，撇开其行为是否合法不说，其检查结论的公正性都将受到严重质疑。
此外，财政部18号令第四十条规定，开标时应当由投标人或者“其推选的代表”检查投标文件密封情况。一般意义上认为，这个“代表”， 首先其身份应当是投标人，然后要经过推选，才可以作为投标人的代表。如果其身份连投标人都不是，那又怎么能“代表”投标人的立场和权益？这个道理，就如同选举时推选人大代表一样，如果被推选者不满18周岁、连选举权和被选举权都没有，又怎么有资格被推选为该选区的人大代表呢？
当然，如果在投标人对投标文件的密封情况进行检查后，招投标双方当事人对检查结果持有不同看法，监督人员可以而且应该对投标文件的密封情况进行检查，并根据实际情况作出该招标项目是否废标的决定。
本文发表于《政府采购信息报》2011年11月第1252期3版 | 
发表于 2011-11-25 15:15:59
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