财政部关于非依法必须招标工程项目适用法律的解释是否合适

wzl11

财库便函﹝2020﹞385号

关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函

四川省财政厅：

    你单位《关于政府投资工程项目采购有关法律适用问题的请示》收悉。经研究，现函复如下：

    根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。

　　                        财政部国库司

2020年6月16日

以上复函，是否曲解了《政府采购法实施条例》第25条“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”的规定或立法本意。

wzl11

《政府采购法实施条例》    第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

wzl11

《政府采购法》   第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

bidboy

政府采购法
第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

政府采购法实施条例
第二十五条　政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

我觉得已经说的很清楚了。注意的是否采用招标要依法确定，不是那个人或组织确定的。

wzl11

“依法不进行招标的项目”是否等同于“不属于依法必须进行招标的项目”？个人认为这是完全两个不同的概念。
在工程招投标领域，所有“工程项目”按招标方式可以分四种情况：1、依法必须进行招标的项目，招标人采用招标确定承包人；2、依法必须进行招标的项目，法律规定可以不用招标的项目（招投标法第66条、招法条例第9条），招标人不采用招标方式直接确定承包人；3、非依法必须招标项目（即小额工程），招标人不采用招标方式直接确定承包人；4、非依法必须招标项目，招标人自愿采用招标方式确定承包人。
政府采购法及条例的“依法不进行招标的项目”是指以上情况的第2、3两种项目。“不属于依法必须进行招标的项目”是指以上情况的第2、3、4三种项目，也就是说：财政部的(财库便函[2020]385号)复函将政府采购法及条例规定的第2、3两种项目，曲解扩大成了第2、3、4三种项目。多增加了一类（即其上第4项），将原适用于工程招投标的范围的项目，强制性要求适用政府采购法规体系。

曹锦江

wzl11 发表于 2020-9-2 20:33
“依法不进行招标的项目”是否等同于“不属于依法必须进行招标的项目”？个人认为这是完全两个不同的概念。 ...

有点绕，不过思路还是对头

wzl11

《招投标法》、《实施条例》，对依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目但自愿采用招标方式确定承包人的项目，有不同的适用条款。
《招投标法》总计68条，涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定，计10条。《实施条例》总计84条，涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定，计18条。也就是说：非依法必须招标的项目，但招标人自愿采用招标方式确定承包人的项目，在招标时，无需适用和遵守《招投标法》涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定10条（璧如第6、12、16、24条等）、《实施条例》涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定18条（璧如第7、8、15、18、23条等），只需遵守《招投标法》其余的58条、《实施条例》其余的66条即可，而属于“依法必须进行招标的项目”则必须遵守和适用《招投标法》、《实施条例》所有条款。

jiayw

又认真仔细琢磨了一下，看了一下国务院法制办2015年给财政厅的答复，

这次，财政部给四川省的答复确实有扩大范围，造成混乱的嫌疑

bidboy

wzl11 发表于 2020-9-2 20:33
“依法不进行招标的项目”是否等同于“不属于依法必须进行招标的项目”？个人认为这是完全两个不同的概念。 ...

政府采购工程首先要依据政府采购法的体系来判断是否要进行招标。按条例25条应该不存在自愿招标的情形。
磋商采购方式管理办法虽然规定可适用于工程，但我个人还是建议工程不宜采用磋商方式。

qqacj

招投标法：说明了必须招标的项目，如何进行招标，但是对于不进行招标的并未过多的说明；
政府采购法：通过政府采购目录将“发改委16号令”限额标以上的工程，归属招投标法管理，“发改委16号令”限额标准以下的，归属政府采购法管理；
政府采购目录：各省不同，金额不同，目录以外或限额以下的项目采用分散采购，而且也有规定为：可不执行政府采购法规定的方式和程序。
      这样就出现了一种情况，不满足招投标法条件，在政府采购法中被排除在招标之外的项目。国库司回复中，前面无论列举了多少情况，都不重要，此回复中最重要的一句：“不属于依法必须招标的项目，采用竞争性谈判和竞争性磋商和单一来源”将一些特殊的情况拉回到政府采购管控的序列中。个人理解，有不对之处请指正！