江湖救急～关于政府采购法评审中的问题

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-2-16 18:33
何为政府采购当事人可以见政府采购法释义关于政府采购当事人的解释，只有采购人、供应商、采购代理机构 ...

回到本案例，您的看法我是同意的，评审过程违法了（当然采购文件也违反强制性规定），但是他就是继续了啊，这个违法的中标结果却是已经是客观存在了。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-2-17 11:55
回到本案例，您的看法我是同意的，评审过程违法了（当然采购文件也违反强制性规定），但是他就是继续了啊 ...

财政部门责令废标，重新开展采购活动是正确的。本该终止评审的却未终止，采购文件违规且涉及价格评分标准的适用，影响价格基准价及得分情况，也就影响了采购活动的公正性。按照采购法第三十六条第二项废标更为合适。
实施条例第七十一条所采取的补救措施在于只是出于某个体的违法违规行为，并未导致整个项目违反公正原则，适用于在认定中标无效后可以递补其他有效供应商情形，而对于这类项目本身就已经失去公正性，无论是原中标供应商还是第二、第三候选供应商，都是基于在违规的、存在可选择性、不确定性的评分标准之下产生的，无论是递补哪个候选供应商，都影响了整个项目原本的中标结果和走势。依法修改采购文件后可能会得出完全不同的候选供应商名单，所以本案个人认为是不能适用于实施条例第七十一条补救条款。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-2-17 11:53
一、把评 审 专家（包 括 采 购 人代表）排 除 在 政 府 采  购 当 事人之外，那 么采 购 法第六十五条　 ...

采购人代表是经采购人授权参与评审委员会，成为评委会的一份子进行评审，无论是专家还是代表都只是按照采购文件规定的评审标准进行评审。最后确定中标供应商的即使是采购人代表签字，但其也是代表着采购人（单位）的意思表示而非个人，法律上也只有采购人依法确定中标成交供应商，而不可能是采购人代表来定标。只要该代表未在政府采购活动中有行贿受贿等其他个人违法行为，其作出的代表单位意思表示的行为，其后果和法律责任也是由采购人承担。
采购人授权评委会直接确定中标供应商，并不代表与采购人之间存在代理关系，授权定标必须在采购文件中提前规定清楚，是根据有关法律及采购文件的规定行使这份权利，而非代理关系，授权并非和代理关系直接划等号。不签代理协议，不以采购人名义从事评审活动（按照采购文件规定的评审标准独立进行评审），不承担代理范围内的法律责任（而是由评委专家承担个人责任），这不符合我国法律法规对于代理的定义。评委会与采购人直接不是法定代理、也不是意定代理，更不是指定代理，归根究底专家是由采购人组建（法律上的用词而非委托代理）临时性凑在一起，以自己名义‘独立评审，承担个人责任’。
如若评审专家、采购人代表也属于政府采购当事人的话，在政府采购法及其实施条例第二章当事人的具体条款中会有相应条款进行定位和详细解释，实际上仅有采购人、代理机构、供应商的定义和解释，具体在政府采购法释义中表述的更为明确。另外采购人代表、评审专家属于政府采购当事人，那么政府采购监督管理等部门（如财政、审计、检查）、以及政府采购监督部门工作人员、监察部门工作人员、审计部门工作人员、代理机构工作人员、项目经办人员、法定代表人等等一系列人员是否属于呢，很明显不属于。评审专家的定义个人理解是纳入财政部门统一管理的第三方，仅仅参与政府采购活动中的评审活动，且不特定，临时组建，评审完毕就地解散。与政府采购活动中的第三方验收单位、人员一样，享有劳动报酬，按规定办事。如果有违法行为或评审验收错误，承担其个人责任。而非直接参与政府采购活动的“商业机构”
最后“等”在中文里其实具有多重含义，不仅仅就是列举未尽的意思，还有列举后煞尾的含义。个人认为结合法律法规的具体法条、政府采购法释义，这里的用意可能更多的是列举后煞尾。
政府采购法及其实施条例中涉及评审专家的，是在政府采购程序、法律责任等章节，包括专家库的建立、专家评审及责任处罚等等。

政府采购法释义：4、政府采购当事人的合法权益。

　　按照本法规定，政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构（集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构）。

第二章　政府采购当事人　　一、政府采购当事人

（二）本法规定的含义

    本法第十四条规定包括两个方面的含义，一是政府采购当事人的定义，二是政府采购当事人的具体构成。
　　按照本法规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。本法所称的政府采购活动，是指一个具体的采购项目从准备采购到履行合同完毕整个过程中的各项活动，以及与这些活动相关的事后相关活动，包括管理活动、组织实施活动、纠纷处理活动、复议活动、诉讼活动等。
　　政府采购当事人具体包括采购人、供应商和采购代理机构。

（三）执行中应注意的问题

    本法规定的政府采购当事人是指参加政府采购活动的各类合法主体，他们都是直接参与政府采购商业活动的各类机构，不包括政府采购的监督管理部门。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-2-17 13:33
财政部门责令废标，重新开展采购活动是正确的。本该终止评审的却未终止，采购文件违规且涉及价格评分标准 ...

一、我不记得楼主提到过财政部门责令废标，应该是重新招标。当然您提到的适用三十六条废标，我同样觉得没有什么不妥。
二、适用条例七十一条，同样需要重新招标，七十一条不是只有递补这一种选择。同时，条例七十一条分的情况比较具体，比如楼主这种情况下，合同已经履行了，适用第七十一条能更好解决问题，而不是废标了事。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-2-17 13:38
采购人代表是经采购人授权参与评审委员会，成为评委会的一份子进行评审，无论是专家还是代表都只是按照采 ...

一、您的第一段写的挺清楚了，如果我没理解错即采 购 人代表是代表采 购 人的，表达的是 采 购 人的意思。这应该算是采 购当事人了吧。
二、采 购 人授 权评委会确定中标人，即使不是代 理关系，评 委 会都可以直接确定合 同的另一方，怎能不算采 购当 事人呢？评 委 会依据采 购文件评 审最终还是为采 购 人服 务。
三、采 购 活动是民 事行为，而行政部门的监 管是行 政 行 为，所以不能混为一谈。而评 审 专家 评 审属于民 事 行为。
四、就如我举例的采 购 法第六十五条，如果评 审 专 家不 算 当 事 人，那么行政部门对政府采购活动的监管就不完整。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-2-17 15:36
一、您的第一段写的挺清楚了，如果我没理解错即采 购 人代表是代表采 购 人的，表达的是 采 购 人的意思。 ...

采购人代表表达的是采购人的意思，其个人又怎么会是政府采购当事人呢，采购人代表也不可能以个人身份与中标供应商签订合同。政府采购活动中的当事人仅有合同买卖双方采购人（包括采购代理机构）、供应商。采购代理机构因为受采购人的委托，其所有的相应活动都必须在委托代理范围内以采购人名义进行，其法律责任由采购人承担，在采购活动中实为一体，且很多项目中采购代理机构会受委托与供应商签订合同。
政府采购活动中的当事人指的是买卖双方等直接发生民事法律关系的各类机构主体，不含不能以评委会名义承担独立民事责任能力的临时性组织评委会，专家、采购人代表、监管部门工作人员等都不是直接从事政府采购商业活动的机构。评委会是没有权利自行决定确定供应商为中标供应商，而是根据法律法规及采购文件事先明确的规定才可以，且不能自我决定谁为中标供应商，而是按照事先规定好的评审标准评审得出。代理关系中很重要的一条是代理人可在代理范围内自行表达意思（而非木偶或传声筒）、作出决定的权利，这一点评委会、验收小组这样的第三方人员是没有这样的权利的。当事人不是参与了活动就是当事人。专家违法则承担其个人责任，在正常评审情况下，专家仅仅因为自己的评审付出而得到相应酬劳，而政府采购项目结果的优良、收益与其没有直接关联，专家在采购活动中即不得到货物、服务、工程等采购所得，也不收获采购人支付的合同价款。
最后采购法第六十五条还需要结合采购法及实施条例的有关规定来理解，且检查的主要是政府采购活动情况（这是检查对象和重点），在对政府采购活动的监督检查中涉及政府采购当事人的，当事人须予以配合并提供有关材料，并无矛盾。这点您有点先入为主。根据现有政府采购法律法规，财政部门对于政府采购活动的检查有投诉处理、受理举报中的调阅档案、证据；对采购代理机构的检查考核、集中采购机构的监督考核等。
这一条也可以看看释义解释，个人认为从红色字体可以反映出，检查采购活动情况是通过查阅相关资料，而这些资料是在政府采购当事人（更多的是在采购人、代理机构处存档），根据财库2012 69号文件评审专家评审结束后是不能从评审现场带走任何评审资料，又如何向财政部门提供下列红色字体资料呢，这也印证了专家并非政府采购法律法规中规定的政府采购当事人。

释义：2． 政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查时，政府采购当事人应当如实反映情况，提供有关材料。

　　政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查的主要对象，是政府采购当事人开展或者参加采购活动的情况，这些情况通常通过采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复以及其他有关文件、资料反映出来。政府采购当事人所提供的情况和资料是否真实、准确，直接影响到检查的结果，影响到国家利益、社会公共利益和供应商的切身利益。因此，政府采购当事人在接受政府采购监督管理部门的检查时，应当如实反映情况，提供有关材料。只有这样，才能保证检查的有效进行，任何拒绝政府采购监督管理部门的检查、在接受检查中隐瞒真实情况及材料的行为，都是违法的，都要受到相应的法律制裁。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-2-17 17:02
采购人代表表达的是采购人的意思，其个人又怎么会是政府采购当事人呢，采购人代表也不可能以个人身份与中 ...

一、如果把评委会当做相对独立的临时机构来看，那么采 购 人代表既然表达的是单 位意思，在评审过程中自然是以采 购 人这个政 府 采 购 当事人参与评标，而不是以个人名义。如果把评委会当做采 购 人一个内部临时机构的话，那评委会本身就是采 购 人的一部分。个人理解对于评委会的组成以及专家的选择，法律法规是对采购人做了限制，而不是代替采购人组建。
二、这些商 业 机构本身并不能操作采 购，而是依靠具体的人，这些人代表、表达单位的意思即是以商 业机构本身参与政府 采 购活动，而不是以个人。
三、对于评 委 会与招  标 人什么关系，看了看相关文章，有法定代 理、委托代 理、雇 佣 关系这几种观点，也并没有统一的答案。

哟切客闹

bob1511 发表于 2017-2-20 12:16
一、如果把评委会当做相对独立的临时机构来看，那么采 购 人代表既然表达的是单 位意思，在评审过程中自然 ...

政府采购活动也就是采购人通过政府采购程序确定中标成交供应商并与其签订合同，有偿采购工程、货物、服务的活动。政府采购当事人即买卖双方而已。买方为采购人，卖方为供应商，当事人不等于参与者。采购人代表仅仅是因为单位授权其进入评审小组，参与评审这一环节，实质上并非政府采购活动的当事人。不承担政府采购法中关于采购人的法律责任也不享有法律赋予采购人的权利。评委会是独立的第三方，不属于采购人内部机构。在诉讼活动中，当事人即为原告、被告，作为第三方出现的证人或者鉴定单位，包括法院审判人员等，也并非当事人。
采购代理机构之所以是政府采购活动的当事人，是因为其受采购人的委托，与采购人是委托代理关系。全程参与采购活动，直至合同的签订甚至验收。而且在整个采购活动中是以采购人的名义进行，在委托范围内进行的相应活动其法律责任也是由采购人承担。政府采购法释义中的当事人并非商业机构，而是直接参与政府采购商业活动的各类机构，两个概念。不论是采购人代表还是供应商的法定代表人、项目负责人、标书编制人员、司机等等，按照您的理解或者理念，都是直接或者间接参与了政府采购活动，但上述人等都不是以个人身份参与，其相应行为需要履行义务甚至承担法律责任的是其单位主体（也就是政府采购当事人中的采购人、供应商等，当然个人违法违规比如行贿受贿等除了单位要承担可能的责任，其个人责任和后果也再说难免），而以个人身份独立评审并承担个人法律责任的第三方成员评审专家也是一样，专家的违法行为不会导致政府采购买卖双方的法律后果而是其个人。

bob1511

哟切客闹 发表于 2017-2-20 15:50
政府采购活动也就是采购人通过政府采购程序确定中标成交供应商并与其签订合同，有偿采购工程、货物、服务 ...

一、采 购 人代表是在授 权 范 围内，行使 采 购 人的 权 利与义 务。同理投 标 人授 权 人。这里可能是咱俩的理解有些差异，您理解的当 事 人是 指 法 人 机 构，我理 解的是行 使 法 人 机 构 的 权 利 义 务 都属于 当 事 人。
二、关于 评 委 会，我试  用 一 下招 投 标 法体 系的相 关 规 定 举 例 。招 投 标 法 中 对 于评 委 会 的 组 成 的限 定 是指 依 法 必须 招 标的项目，那么非依 法必 须招 标项目，招 标 人组建评 委 会仍然是独 立的第三方吗？显然有些违背常理。

bob1511

题 外 话，即 使 评 审 专 家 个 人 对 自己的 评 审 意 见 负 法 律 责 任，采 购 人 或 代 理 仍 然 是 要 对 评 审 结 果 的 合 法 性 负 有 责 任。