非法人企业能否参与政府采购活动？（法律专家回答问题）

学以致用

镇采:我们用法尽量去解决问题。

您对采购法第二十二条的整体解读是机械的，而且您拒绝综合二十一和二十二整体而又辨证的去理解立法者的意图。 (2013-04-04 14:24) 

  而您拒绝综合二十一、二十二、二十三条整体而又辨证的去理解立法者的意图。

镇采

zc_ztb:“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，这段话读来读去总给人比较难以理解的感觉。到底何为“采购项目的特殊要求”？何为“特定条件”？又如何判定这个“特定条件”是否为“不合理条件”而对其他供 .. (2013-04-04 17:16)

还是这能看出是业内人士在讨论问题。

业外人、或者虽在业内工作但只知理论而无业内实际业务操作经验的人真搅不清。

学以致用

法就是法，法没变动更正以前，我们小老百姓仍是要遵守的。

我胆最小，最不敢违法的，文件里很多可以说都是反复推敲，文件不完善是可能的，毕竟一个人的知识面肯定是有限的，但不会与法和规相违，如没有法或规做后盾，绝不敢私加。（您的原话）

  我说在没有见到权威解释或者《政府采购法》对此修改前，在实际工作就按照政府采购法的立法原则去做，那是《政府采购法》的错，不是执行人的错，只要您是善意去执行的，清楚自己是本着政府采购的基本原则去开展工作即可。
   但在《政府采购法》本身前后矛盾的前提下，认为“法就是法,.....” ，“ 既想当婊子,又想立牌坊的做法是根本不存在的” ，强求两全其美的做法，这样只有令您开展工作起来寸步难行！

学以致用

    一直误读《政府采购法》，做了一些似是而非的政府采购工作，还死撑自己是依法依规的，蛮有经验地教训一个整理档案的工作人员。[s:116][s:116][s:116][s:94][s:94][s:94]

zzj0102

　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又看到了“供应商参加政府采购活动应当符合下列条件”的表述，结合21条-22条的表达，比较符合常理的解释就是“法人、其他组织或者自然人参加政府采购活动应当符合下列条件”。因此，按照学理解释的一般原理，22条第一款是针对所有供应商（含法人、其他组织和自然人）的要求，而不是针对法人的要求。
　　至于22条第二款，是专门针对“采购项目有特殊要求”时的情形。也就是说，所有供应商首先要符合第一款的要求，一些特殊项目可以在此基础上提出一些特定的要求。
　　22条第一款与第二款之间的关系，类似于合同中的通用条款和专用条款。首先，通用条款是所有项目都要遵守的条款；其次，当事人可以根据项目的特点约定一些专用条款；其三，不能用专用条款来否定或对抗通用条款。
　　个人觉得，这样的解释才是符合学理解释的一般原理的。

　　第二、按照学理解释的一般原理，采购实践很难操作。
　　但是，如果按照学理解释的一般原理去解读采购法21条-24条，那么在采购实践中会遇到诸多尴尬，有些项目甚至无法操作。
　　出现这种尴尬的原因不在操作者和研究者，而在于采购法本身的硬伤。

　　第三、鉴于实践中的尴尬，对于采购法22条第一款和第二款的解释，只能“另辟蹊径”。
　　出于政府采购实践中的尴尬，一些法学者和一些实际工作者对采购法22条第一款和第二款进行了善意的解读：把第一款解读成仅仅针对法人，把第二款解读成是针对其他组织和自然人。这是出于实践中的无奈而迫不得已采用的一种“变通处理”的解读办法。
　　但是，我们应该认识到，这种解读是一种“非常规”解读。是我们基于善意理解采购法立法目的和立法原则的角度进行的一种“另类”解读方式。不可以把这种“另类解读”当作理解法条的“定理”。否则，会给我们理解采购法中的其他法条、理解其他法律带来困惑和误导。

　　个人观点，如有不对请批评。张志军

镇采

zzj0102:　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又 .. (2013-04-05 11:21)

写得很有条理，我看得也明白，但不认同“不能用专用条款来对抗否定通用条款”这个概念。

因为正常通用条款面对大多数会发生的情况而定，专用条款则根据具体而又个体的实际情况设定，在合同中通常有专用条款与通用条款如有不符之处以合同专用条款为准的司法解释。

如果我们总先以政府采购法的各个条款都有问题这个先入为主的印象去理解法，自然觉得这或者那处处硬伤。

镇采

zzj0102:　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又 .. (2013-04-05 11:21)

马律师的解答多少有点顾左右而言他的味道，我的确也是强行而又善意的去解读法律条款，毕竟法也没说明确。

个人仍以为“应当”不必然等于“必须”，有时通用有时可以再解释。

“应当”与“必须”这两词我在采购文件中也常用，没把握时我就用应当，等于给后期如需要解释时留条缝。而我很明确知道某些规定时就使用“必须”的字眼，不留有任何可以扯皮的机会。现在二十二条用了“应当”这二字就是留下了可以解释的机会。

镇采

我看了您“什么是法律条文中的“条、款、项、目”这篇文章后，我现在对二十一和二十二条的解读：

一是，第二十二条里包含有两款，第一款为“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”、第二款为“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

二是，第二十二条里的这两款内容均是对第二十一条内容的补充，第一款是对供应商参加政府采购活动的通用资格要求，第二款则是规定了可以因项目特殊要求而设定特定条款。两款内容相对独立。

三是，第二十二条里的这两款内容没有必然的表现可以推定第二款必须是建立在第一款的基础上才能追加设定特定条件。相反第一款中的“应当”二字体现了如按第二款设定的特定条件如有跟第一款一到六项不符时则可按第二款为准。

四是，如果项目无特殊要求无需设定特定条款时，则应完全遵从第一款的所有规定。

唯有这样解读，才能使第二十一条与二十二条（或者前后其它涉及条款）完整联系而不是相互矛盾。

zzj0102

　　首先，法律条文中的“应当”和“必须”意义相同。

　　其次，按照正常理解，是不是所有供应商都应当具备22条第一款所列的通用条件，应当首先明确的是供应商的定义，既然供应商的定义在21条很明确，那么22条第一款中所称的供应商，就是21条所定义的供应商，而不是其他。
　　如果在同一部法律中，对于同一个概念，其内涵就有不同，那是有点荒唐的；退一万步来讲，即使真的需要有不同内涵的概念存在，那也应当在法条中作出明确说明，比如说应当有“前款所称的供应商，是指………………”之类的表述。而在采购法中，找不到类似表述。

　　其三，既然您也认同22条第一款是对供应商的通用资格要求，那么也就是说，您也是认同22条第一款的要求适用的对象是所有供应商，而不仅仅指法人。

　　其四，法条中不同的款内容独立，在22条中，个人理解是指其第一款是指对供应商资格条件的通用性规定，而第二款是指特殊项目对供应商资格条件方的特别规定，而不是指对“供应商的内涵”作出不同的规定。
　　您把第一款中的供应商解读成“法人”，而把第二款中的供应商解读成“其他组织和自然人”，这实际上是把供应商这个概念的内涵改变了，不知道您注意到了这点细微的变化没有？
　　个人觉得比较符合常理的理解是：不管是通用资格条件还是特殊资格条件，都针对所有供应商，即在同一个项目中，您如果提出了特别资格条件要求，这种要求也应当适用于所有参与投标竞争的供应商，而不仅仅只适用于“其他组织和自然人”。

　　其五，您也看出马律师在解释法律时顾左右而言他了，这很有可能说明连马律师自己都认为他的解释有点不符合常理，鉴于专业修为和实践需求中的现实冲突，他似乎不太愿意作出十分明确的解答。

　　其六，阅读和理解采购法22条时，本人是根据22条和其相邻的21条、24条等法条的相关规定，得出了22条存在硬伤的观点，而没有“政府采购法的各个条款都有问题”这个先入为主的印象。当然，限于学识，本人的理解难免可能出错， 但“归纳总结时出现错误”与“先入为主、主题先行”是两码事。

　　个人观点，如有不对请批评。

沈律师

对马律师的解读不敢赞同！同意张志军的意见，在目前的情况下，只能变通。而不能以“没有独立承担民事责任能力”的具体条文而认为22条第一款可以虚无的扩大。毕竟法学理论对于“独立承担民事责任能力”是有统一的解释的。本人也曾经写过关于这方面的文章，目的是呼吁修改这个条文。