剖析 格力空调“失标案”的几个关键问题 下（连载）

gzztitc

8－1  两法冲突和协调问题



按照原被告双方的共同说法，格力空调诉讼的事件，是属于政府采购的番禺医院空调招标项目。



笔者多方查询，该番禺医院的总投资出现几个都是权威性互相矛盾的说法：



1、番禺中心医院是广州市番禺区斥资四亿元建造而成的重点工程，总建筑面积18万平方米，医院设置床位1200张，日门诊量为5000人次。该中心医院按照广东省现代化医院标准设计，以三甲医院标准配置设备。政府采购信息报 贾静龙 文章2008


2、根据广州市番禺区的网站有关报道：（2005年01月05日 ）


建成后总建筑面积约150000平方米，一期建设800张床位，总投资约４亿元。

区政府全额负担中心医院建设资金



3、2009年9月30日番禺日报文章


9月21日，番禺中心医院正式全面启用；

该院按照国家“三级甲等”医院标准设置，但仍以“二级甲等”医院的标准收费。区中心医院占地220.6亩，总建筑面积23.5万平方米，一期总投资9亿元，首期建筑面积达15万平方米，是番禺人民医院旧址建筑面积的1.6倍，设置1200个床位，日门诊量设计为5000人次。地下室总面积达2.7万平方米，战时部分可作为拥有200张床位的“战时中心医院”使用。



4、中国国际招标网  报道  发布时间:2004.06.07  



【近日，番禺区人大常委会主任一行视察了番禺区中心医院建设情况。该医院占地220.6亩、总投资预计5亿元左右，是番禺目前占地面积最大，投资最多的一家大型综合性医院。 】



   5、《即使赢了官司也已输了订单 》一文，中国采购与招标网  2009-12-04　来自：经济参考报  


【负责该医院招投标工作的副院长苏波告诉记者，医院建筑面积达18 .5万平方米，涉及资金达8个亿】，



6、在2009年12月5日《中国经营报》的文章《格力案：部门规章和法律谁胜出》中，记者写到：



【一位不愿透露姓名的员工说：“番禺中心医院是广州市的重点建设工程项目，也是该区历史上最大的卫生公建项目，一期总投资高达9.8亿元。其空调采购项目共分三个子包，我们投的是其中最大的一个包，最高限价是2220万元。” 】


一个二级甲等医院的投资额度，几年之内竟然有如此大的差别说法，人们到底应该相信哪一个呢？


一个投资几个亿的项目，究竟经过立项；可行性研究报告的审查批复没有；是哪里审批的？


一个投资几个亿的项目，当地的发改委和财政局是如何监管的？


如果，最初的预算是4个亿，那么，是怎样一步一步提高投资额的？资金又是怎么筹集的？


假如最后的说法（9.8亿）是比较准确的，其中到底有多少是财政资金，有多少是其他国有资金呢？


假如，涉及到格力空调案件的那一部分是属于财政资金，属于政府采购，那么，还有多少类似的资金，还有多少其他招标或者其他方式采购，都按照规定去做了吗？


由于政府采购是属于财政部门负责监管的；其他国有资金是属于发改委系统监管的；可能两者之间缺乏必要的协调；不知道谁能对番禺医院的总体情况能够说得很清楚？

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8－2 对待两法的态度和实施原则问题探讨：



在向第二届招标投标高层论坛征文的投稿草稿中，笔者曾经写道：


【不管怎样说，也不管目前的《招标投标法》和《政府采购法》有多少不足和缺乏实施细则等等问题，笔者以为：其历史意义是伟大的。因为它以法律的形式表明，中国共产党和中国政府，庄严地向全体国民和全世界宣告：决心深入的“改革开放”；决心要实行市场经济的办法，以法治的办法，管理好经济和投资领域的有关事务；那是“立党为公，执政为民”在经济领域的具体体现。（如果用俗话来讲，就是要为人民管好钱；用好钱）！！】



后来，由于字数超过要求；在定稿中把这些描述性的文字都去掉了。



笔者以为，理解两法的宗旨是非常重要的；它决定了人们的态度：


一般说来，对待“两法冲突”的态度有三种：



第一种，是积极的补台的做法。认为无论《招标投标法》还是《政府采购法》都是规范公共采购事物的法律。两者之间有分工，也有联系；


由于两法都尚未出台实施条例，可以根据各个部委分工制定的“政令”实践具体细节工作；各个部委的政令，各有其特点和优点。相对而言，《招标投标法》和发改委、建设部对招标投标的具体程序和要求规定的比较详细，有关“标准文本”也出台不少。而商务部对国际招标的规范工作做得比较多。


而政府采购的有关政令，对招标投标的程序细节规定的比较少；对其他采购方式则规范要求比较详尽。对政府采购的全过程，要求比较详细。


如果，“没有法规，参考原则；没有原则，参考国际惯例”，则在大多数情况下，事情容易进行的比较顺利。


第二种，比较消极的态度，认为：没有实施细则，即没有依据；无法实施，也无法监管。


第三种，是钻空子的做法。当然，包括不得不“走过场”和“主动钻空子”“为我所用”的对待法律法规的态度；以及个别由于腐败而进行的假招标。


其主要表现在：哪种具体做法对己有力，就仿照那种做法；以及，哪种做法监管不力，就采用哪种做法。




经过初步查询，笔者以为番禺医院的做法，可能属于第三种。例如：招标投标法和发改委等部委令要求招标公告里面写明资金来源；可是政府采购法和有关政令无此要求。该医院选择后者。


招标投标法和有关政令明确规定不得制定倾向性条款；政府采购法的政令，对此不十分明确。则番禺医院选择后者。


招标投标法和有关政令规定：评标委员会在向用户提交评标报告后解散；而政府采购法和有关政令无此规定。番禺医院选择后者。


招标投标法和有关政令规定除三种特殊情况外，招标人应选择评委会推荐排名第一的候选人为中标人（当然，笔者对此也有些意见）；政府采购有关政令无此规定。番禺医院几次复审，包括让同一批评委，复审得出完全相反的结论，也不觉得是个问题。


虽然，招标投标法第二条规定：


【 第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。】；


但是，由于《政府采购法》第4条规定：


【第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。】



人们对此理解也不一致。有不少人理解：政府采购“工程”才需要按照招标投标法执行；“设备”招标不需要。这样一来，设备招标完全按照财政部的文件执行；可是，财政部的规定的各个步骤又不很细；于是，招标投标法以及相关的部委政令就被悬空了。



部委之间的矛盾和冲突，也是造成本案件的原因之一。



此问题，最好在即将出台的实施条例中，进一步明确。



对策建议：



笔者以为，在明年即将出台的《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》中，尽可能协调以减少冲突；



随后，应该进行一次大检查，对各个部委以及地方的有关政令违反上位法的，一律严加取缔和按照上位法与实施条例的规定进行修改。



诚然，从长远的角度看，还是应该促成两法的统一为最好。

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8-3 尝试分析 强势的采购人问题  -



     兼分析番禺区财政局有关采购招标中的作用

改为：

         番禺区财政局扮演了什么角色?



   【原作者注:这是笔者的长篇文章：《剖析格力空调失标案的几个关键问题》下  中的一部份；现在，根据案情的新进展，单独发表。请大家进一步了解情况。对于本文的缺点错误，也请批评指正。Gzztitc】

已经在社区论坛上发表：

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=43809

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8-3 +



    格力会不会 “告状无门”？？

也已经在社区论坛上发表：

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=43810

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8－4 关于财政部门的监管问题



格力空调首先把广州市财政局告到法院。


在央视节目报道中，特约评论员王锡锌教授评论说，格力是针对对方“只买贵的，不买对的”的做法，而作出了“只告大的，不告对的”。


王教授深入评析了此案的不少问题；但是，对这一点，笔者感到还是分析的欠妥。


首先，从事件后来的发展看，格力空调告状分两种情况，一种是所谓的“打破潜规则”的“民告官”的意思，就是状告广州市财政局。这是一个“行政诉讼官司”。


还有一种，是后来向另一法院提出的状告广州市政府采购中心和番禺区中心医院。这是一种民事索赔官司。他们的律师还扬言，要状告有关的评标专家，那也可能是一个民事官司。


所以，不能把对广州市财政局的告状，与对番禺医院的诉讼等同进行比较。


而在行政诉讼的对象的选择上，格力空调面对的只有两种选择，是选择广州市财政局，还是选择番禺区财政局？


我们看看广州市财政局在格力空调投标问题上做过什么？


他们只是做过两件事：


1）根据原告方律师提供的资料：


2009年1月，广州市财政局作出了【《行政复议决定书》（穗财法{2009}48号）第四页，被告认为：“在此次政府采购中，格力公司的投标文件是否满足招标文件需求、能否取得第一中标候选人资格，是双方争议的焦点。在该项目中，原评审专家参与了评审，已经与该项目形成了利害关系，但被申请人区财政局仅以原评审专家第二次评审结果作为投诉处理决定认定事实的最终依据，推翻了原评审结论，认定事实依据不足且有失公正。该行为属于主要事实不清、证据不足。……本机关决定撤销被申请人番财采（2009）第1号政府采购投诉处理决定，责令被申请人60天内重新作出政府采购投诉处理决定。”】


从原告方律师的发言中可以知道，他们赞同这个处理意见。


笔者也认为，这个《行政复议决定书》是正确的。


2）根据番禺区财政局第三次复查的结果，确认区财政局的意见，驳回格力空调的上诉。最后这一点，导致他们被格力空调起诉。


单从上述经过来看，广州市财政局被当成被告，似乎是有些冤枉的；但是，如果联系前面的分析，再看看原告律师在《格力空调政府采购行政诉讼案代理词》中说的：


【我们注意到，集中采购机构第一次所执行的采购结果，受到采购人和区财政局的极大干扰，但集中采购机构最终还是未能独立有效地执行采购活动，……】



笔者推测，格力方面显然对番禺区财政局及其上级产生了怀疑和不信任。如果起诉番禺区财政局，按照法院管辖范围的有关规定，可能将在番禺区的法院审理——那样，可能发生的干扰是否更大？



所以，笔者推测，格力告状，既选择了“大的”，也选择了比较“对的”。说到底，也许他们对广州市财政局和天河区的法院，还相对信任一些。



笔者的这个分析，纯属个人推测，仅供投标人遇到类似情况时参考。



而广州市财政局的监管有没有问题呢？ 人们还应该深入思考。



人们可能会质问：广州市的政府采购项目到底是如何监管的？对于项目的金额，有没有管理层次上的划分，比如说：3000万元以下的项目，归区级财政部门具体负责监管，而3000万元以上的项目，要经过市级财政局审批？



而对于番禺医院以“筹建处”的名义办理采购招标 ，实际上还有一个“领导小组”背后负责指挥，这样的情况，市财政局是否了解？应该如何监管具体的采购招标？……



【补充：本文采取连载方式。尚没发表到这一段落。本人已经听说，广州市天河区法院，以格力空调告错对象，驳回了格力的诉讼。对此，格力律师很不理解。



本人以为，不管法院是如何想的，该项判决，点出了此案涉及到的政府采购的“软肋”！



首先，法院引用“行政诉讼法”作为依据。



对此，本人只想说：该法律是1989年颁布实施的；那时还没有《政府采购法》。



笔者不知道司法上如何解释；但是，肯定人们的共识是：运动员不能兼裁判。在本案中，番禺区财政局实际上作为领导小组成员，扮演了“运动员”的身份，就不应该再作为政府行政主管部门来处理投标人的投诉问题，起码应该回避。



而目前似乎无人提到这样的问题。笔者以为，这才是我们研究格力空调告状涉及到政府采购的关键问题。】

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8－5  

格力告状 回答了我的一个“老问题”



   【注：这是本人长文《剖析 格力空调“失标案”的几个关键问题》下的一部分；现单独发出。请大家批评指正。】





    2009年，我关注的重点是国家首次“招标师”考试，虽然自己不会参考，但是，为了帮助如今的中青年人，我还是花费了很大的精力和时间。



    为什么到了年底，我会突然关注起格力状告广州市财政局的案件来了呢？



    原因是多方面的；其中，重要原因之一，就是觉得格力此次告状的行动，实际上回答了我一年前提出的一个老问题。



    在2008年的3月，针对网友提出的“中标后二次报价”的事情，我写了一篇文章。文章不很长，全文转抄如下：



『
    如果你是投标人，你敢那么做吗 ？



                    gzztitc 2008年3月



    本帖在中国国际招标网社区论坛上的网站：

    http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=14424



    在筑龙网的招标投标板块上的网址：

    http://bbs3.zhulong.com/forum/dispbbs.asp?rootid=5538957&p=1





看了筑龙网上面，网友又一次提到了“要求投标人二次报价”的问题。我联想颇多。按照国际惯例和我国的法律法规，“招标”是没有“压价”之说的。然而，实际的情况却不那么理想；总会有一些招标人以强势的姿态，要求投标人再降价……人们应该怎么办呢？



我不禁想起了早年国际招标的一个例子，这是我在《早年我所遇到的几个外国采购专家和投标人》一文里讲过的，再次转发如下：



【四、原西德的一个大老板

也是在90年代初，我们遇到了另一位印象深刻的德国大老板。

看上去，他有50多岁，身材同样魁梧，大腹便便，脸上带着微笑，十分的慈祥。在激烈的招标投标竞争中，他已经取得“预中标”的资格，再谈谈细节，就准备签订合同了。

听我的同事说，问题卡在“价格”上。中方的领导希望他再降价5万美元，然后就签合同。翻译把此意见告诉他后，他的脸色变了，回答说：“我们报的是实盘价，是投标价。不能再降。”中方的人又讲，“100多万美元的合同，您再降一点价格，只是少赚一点嘛”。

而这个德国大老板说道：“我们德国人做生意，讲究的是质量，是水平，是‘货真价实’；况且，这是在投标，国际惯例没有这么压价的！”

中方的人又说：“100多万美元的项目，您少赚一点，还是赚；要不然，没有中标，您来中国一次，不是白白花费了许多钱吗？”

德国大老板回答：“那就权当作我来中国旅游一次；我准备花费10万美元！”说完，起身拂袖而去。

“全屋子的中国人都愣了”我的同事特地告诉我说。

早年的中国招标，有不少“反复压价”的问题，经过多年的努力才逐步纠正。

后来，我听一个外国投标人告诉我说：“我们参加国际招标，一般要比商务报价的实盘价格再降的5%，这是因为省去的反复谈判等等费用。”

    至于他讲的是否正确，是否有道理？我就不知道了。还希望大家研究、探讨。】（第一次引文完）

gzztitc

如果我是投标人，遇到同样的情形，我敢不敢那样做呢？



我想，很可能，我不敢。



第一，我只是一个前来投标的“授权代表”；真正的有权力、有权威的老板或者“一把手”坐在后台指挥着呢！没有他的命令，我哪里敢擅自行动？！

   第二，如果我擅自行动，打乱了公司领导的部署，自己的饭碗还要不要？！

第三，中国人做事不能不考虑各种关系，不考虑前因后果；如果因此得罪了招标人，再接着得罪招标人的上级，相关其他企业以及招标代理……我们在这个地区的市场上是不是会成为“不受欢迎的人”，从而被排斥、驱除？

   第四，如果忍一忍，也许下次还会有机会，我不能自断后路……

……  ……



如果你遇到了这种问题，会如何想，如何去做呢？



德国人为什么敢那么做？我初步想了一下，为了不影响大家的讨论，一周后，再谈出我的初步分析。

德国人为什么敢那么做？ 为什么会那样做？



谢谢各位网友的发言和评论！！



补充一点：我听到一种说法：在招标投标时候，招标方（买方）是“爷爷”；供应方或者施工单位是“孙子”；一旦确定中标单位，与之签订合同，则变成买方成为“孙子”，供应方或者施工单位变成“爷爷”。不知道大家是否也听到这种比喻？



而德国人那里，



第一，前来投标的人，就是大老板，能够作主；如果是授权代表，则一般的职、责、权利和利益等等也是明确的；



第二，德国人相信自己的产品，相信以“实力”参加招标投标的竞争，没有某些中国人那种“中标要凭关系”的概念：

第三，德国人熟知招标有关国际惯例。他们认为，自觉的遵守这种惯例是很自然的事情。而破坏和违反这些惯例，在他们看来是不可思议、不能容忍的事情；同时，他们认为，招标方的主动招标，投标方前来应标，不能改变双方的法律上平等地位，不能导致降低自己的“人格”。

    第四，德国人有着一种“日尔曼民族”的自豪感。对于抵制错误的东西，哪怕自己遭受损失，他们也会认为是一件值得去做的事情。



人们常说，国外的政府采购和招标投标，有几百年的历史，有一套比较完整和健全的法律和制度。但是，是不是我们也可以说，这种完整的法律和制度的观念，和“公开公平公正”的招标投标的观念，对于许多参与招标和投标的人们来说，也“融化在血液里”呢？



总之，解决招标投标中存在的问题，可能涉及到诸多方面，也包括人们的思想和认识。



我们引进了国外的政府采购和招标投标做法；但是，对于国外的人们到底是如何看待和执行招标投标的？人们得到的信息并不多。许多东西还有待进一步学习；如何将外国的成功经验适用到中国社会主义的现实中来，还有许许多多事情可做。……



无可置疑，我们急需完善并健全有关的法律和制度，这主要要靠政府有关部门的努力。但是，我们每一个招标人，投标人，招标代理乃至监督管理人员，是不是也应该深思：我们自己又应该如何为这种法律和制度的健全而去尽一点微薄之力？



那个德国大老板的故事，曾经给我和同事们“上了一课”。我们逐步的克服了许多不规范的东西，努力让自己实施的招标投标工作更加符合法律规定和国际惯例。



德国大老板的故事，是否也能给我们其他从业的同仁们“上一课”，引起我们更深刻的思考，更积极地改进呢？』（引文完）

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这里，我没有点明的是：虽然，我们常常把“阳光采购”写在文件里，把“公开公平公正”说在口头上；但是，我们常常需要依据“潜规则”办事，面对不合理的事情，面对自己受到冤枉和委屈的事情，既不敢得罪招标人，更不敢得罪政府部门的“官员”。“多栽花，少种刺”；那是特别要注意的。



而德国人那里，重视的是这里面的“游戏规则”。



联想到目前的格力告状一案。



从目前人们得知的情况来看：格力一案，涉及到两个方面的问题：



一个是在具体的番禺医院空调招标中，格力的投标是否符合要求；是只是文字表述不清，还是没有实质上响应星号要求；而该招标文件的星号要求，是真正实际需要，还是为排斥非意中投标人而特别设定的，是否公正合理？进一步说，格力是否应该中标，还是根本达不到入门规定，是无效的“废标”？



另一个是：格力不服，可否投诉乃至状告政府部门（财政局）？格力是怎样看待“挑战潜规则”的？在中国政府采购和法定招标投标领域，倒底有没有“潜规则”，有多少“潜规则”？



显然，后者的意义更大；人们热议此案，也正是由于这一深刻含义。



敢于打破“潜规则”的行动，实属不易。



首先，在明显的不可能拿回该招标项目的情况下，格力的“秋菊们”敢于状告政府部门，特别是人们号称“财神爷”的广州市财政局，应该有他们的大老板的支持。



在格力状告广州市财政局被驳回之后，有记者采访了格力的老总——董明珠。董明珠明确表示：格力不是针对政府的；格力愿意帮助政府纠正政府采购中的一些问题。（大意）换句话说，格力的老总——董明珠，不仅仅是一个知名的企业家，而且兑现着自己的公开承诺：企业家要有“社会责任”：不仅仅“好空调，格力造”，而且愿为中国政府采购的真正阳光进行而奋斗。



看来，有了领导背后的支持，格力的“秋菊”们便少了许多顾虑，增添了勇气。



然而，即使有了勇气，敢于告状，其后果会如何？



人们看到，格力自从2008年11月从“预中标”到“根本就不合格”的冰火两重天，再到一年之内三次投诉、三次专家评审和两级财政局的批复，再到法院的诉讼和年底的驳回（告错对象），经历了多大的艰难曲折？



明显的情况之一是，一面是各大媒体纷纷报道；央视和新华网的报道和分析；网友义愤填膺的批评；另一面是各个有关单位和政府部门的沉默不语。我发现，在各个权威媒体报道中，包括央视新华网的视频报道中，格力方面出现是广州格力公司的法务经理陈勇；（年底记者采访到了格力老总董明珠）；而面对央视新闻1＋1主持人的提问，陈勇的回答被认为是“有言欲止”……；



对于被告一方，传闻有牵连的广州化建公司和美的公司似乎权当没有这回事，不闻不问。财政局方面，出现最高级别的人物是副处长，区财政局记者的采访对象，一个是政府采购办的李女士，另一个是负责处理投诉的余先生，更大官员是不感兴趣还是不便出面；或许是记者忘记了找？？省市一级的甚至更高级的政府采购官方网站，对此一字不提，“我自巍然不动”。而除了媒体记者在采访和评论以外，我们众多的业内人士和专家，似乎都在一夜之间对此成为“聋子”、“瞎子”、或者“哑巴”（这是一个比喻，可能很不恰当）……



我不禁想问：这到底是不是一个涉及到整个政府采购问题的案例？这里是否还有其他的潜规则？



人们到底应该怎样对待媒体的质疑和监督？我们的政府部门和“公仆”，到底应该如何对待社会公众的质疑和批评？



人们可喜地看到：不管是否与格力告状直接有关，广东省人大在12月通过了全国第一个政府采购地方法规；广州出台了新规：民生大事须报人大决定政府越权决定可撤销；中国财经报在新年初即报道：2009年末，国务院向全国人大常委会所作的报告提出，所有中央部门预算两三年内都向社会公开；而前两天，国务院法制办有公开对《政府采购法实施条例》草稿征求意见……  ……



问题仍然在，困难依旧重重；但是，我们毕竟在前进！……



但是，在新的一年里，我们有理由相信：我们的政府采购和法定的招标投标事业，会克服重重困难，越来越好。



乌云终将散去，明天一定是一个艳阳天 ！！

tttxiaoqiao

一口气读完了，很受教育，楼主伟大！
[s:125]

qwy123

非常好 拜读