对招投标资格预审行为的法律性质分析〖转〗

学以致用

在招投标活动中，资格预审阶段要解决的问题是识别众多的潜在投标人中哪些具有适格的投标人主体资格问题。

另一个问题， 这是否意味着：资格预审采用择优，有限数量制是否......？

gzztitc

作者原创的文章，发表在国际招标网，是特稿，链接见上；

此外，当时，有不少转发。例如：

中国知网介绍；http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZBZG201133004.htm

《中国招标》 2011年33期


作者的博客介绍：

本文发表于中国招标采购社区，目前已被《中国招标》周刊、中国招标信息网、中国采购与招标网等媒体转载。

招标投标程序的民事法律属性研究

陈川生 张志军

http://blog.sina.com.cn/s/blog_40e1af5601010fa9.html

至于此次转发的文章 作者：肖文兴

【出处】《云南建设工程招标投标》2011年第1期总第26期
【关键词】招投标；资格预审行为
【写作年份】2011年

我还没有仔细看，匆匆的浏览一下，可能不理解原意。感谢zzj0102网友和学以致用网友诚恳的提出意见 ！

zzj0102

　　这是我接触到的第二篇对《招投标资格预审阶段的法律性质探究》一文提出质疑的文章，可以看出作者在法学方面的造诣，本人再次对相关互动文章的出现表示欢迎和感谢。

　　一个严谨的研究结论，都是在不断的交流、讨论、反思中得出的，因此对于类似的探讨个人一直非常欢迎，也很感兴趣。

　　但是，文中提出的一些观点现在依然未能说服我。简要谈几点看法：

　　1、对招投标资格预审阶段的法律性质进行研究，指的是对这一阶段各参与主体的行为、文书、法律责任等方面进行探究，而不是用现实存在的法律规范去评价一个时空概念，故不存在文中所说的逻辑问题。就如同我们把招投标过程定性为民事合同的缔约过程是一样的道理。举个不恰当的比方，我们说研究社会主义初级阶段的主要矛盾，也不是用矛盾去评价某个特定的历史发展阶段。

　　2、作者认为资格预审阶段不是对潜在投标人的遴选过程，而是对潜在投标人是否具有投标人主体资格的遴选过程，这一观点是值得推敲的。首先，“投标人主体资格”这一概念找不到法律出处。其次，作为投标人，它只要是依法注册并具备相应资质，就具备了相应的主体资格。

　　而所谓的潜在投标人，就是已经具备投标主体资格的法人和其他组织，只不过它还没有浮出水面（即未响应投标邀请）而已。

　　3、按照作者的观点推论，招投标的过程，也是合同订立主体资格的遴选过程——因为通过投标竞争，最终只有一个投标人可以和招标人签订合同，似乎是招标人在通过招标方式选择投标人的签约主体资格。实际上不是这样的，我们知道，签约的主体资格是大家都有的，只不过是招标人只认可了其中一人的要约而已。至于其他投标人，虽然它们也具有签约主体资格，但由于其投标方案得不到招标人的欣赏，没有成交而已。这个道理，就如同我们去市场买菜，大家都有交易的资格和能力，只不过我最终只看中王二麻子家卖的青菜。

　　4、作者认为资格预审合格通知书发出后并不形成合约关系，并提出了一系列质疑。这些问题，其实是很容易解答的：合约的权利义务内容是潜在投标人有权利参加下一阶段的投标竞争，招标人有义务让其参加投标竞争；双方当事人很明确；相对性很明确；法律责任很明确；民事法律关系也很明确。

　　5、作者在分析投标邀请书的法律责任时，提到如果不向合格的投标人发出邀请，“应当承担相应的缔约过失责任和行政责任”。既然作者认可这是一种“缔约过失责任”，那么说明作者已经认可这是一个“缔约”过程，所以作者在这一问题上的思考似有不太严谨之处。此外，作者还提到了“行政责任”，似乎又把《招标投标法》的部门法属性纳入行政法的范畴了，这不是业界的主流看法。

　　6、作者把投标邀请书只认同为要约邀请的一部分，而不承认其具有承诺的特点，实际上是忽略了其特殊性。笔者认为：投标邀请书确实是一种要约邀请，但它同时又是对资格预审申请文件的一种回应和答复，这点是毫无疑问的。
　　
　　在完成《招投标资格预审阶段的法律性质探究》一文的创作后，笔者还曾经与陈川生老师一道，对招标投标整个过程的民事法律属性进行了研究，并提出“资格预审的招标项目，由一个‘必须磋商型’预约合同、一个‘必须缔约型’预约合同共两个预约合同和一个本约合同构成其合同关系”的观点。

　　相关链接见：
      http://www.chinabidding.com/jksb-detail-212873173.html

　　抛砖引玉，供大家批评探讨。

学以致用

多看，多思考，受益良多！

zzj0102

　　此外，肖律师在文中提到：“在2011第2期总第25期《云南建设工程招标投标》上读到张志军关于《招投标资格预审阶段的法律性质探究》（以下简称《探究》）一文”。
　　对此我做一声明：本人从未向这一刊物投稿，该刊物也从未就《探究》一文联系过本人。如果该刊物没有注明本文系转载，本人对该刊物的这一做法表示遗憾！