肖北庚教授论质疑投诉（书摘）

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二、完善质疑制度的具体构想
   
对质疑投诉制度缺陷之分析，为我们找到了制度不足的症结所在，找出症结的目的在于完善制度，为立法部门提供有益参考。具体完善应涵纳以下几个方面。
   
  (一) 扩大质疑主体范围，有效监督政府采购行为
   
正如前面分析的，我国政府采购质疑主体被限定在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的供应商，这实际上是将一部分潜在利益受损的供应商排斥在质疑投诉主体范围。它与GPA协定所要求的在有或曾经有利害关系的采购过程中，因违反政府采购协定的情况而受到损害的各供应商都可以提出质疑相比范围要窄一些，这使得某些权益受损的供应商难以获得有效救济， 因此应参照GPA协定的规定，进一步扩大投诉主体的范围。具体来说，第52条应修改为：“供应商认为其在有或者曾经有利益关系的采购过程中，因采购人不履行义务而使自己权益受到损害的，可以在知道或应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内以书面形式向采购人提出质疑。”

(二）删除投诉环节，构筑快捷的救济制度

投诉是我国法制主要为了保障公民的权益不受经营性企业侵害而由行政机关受理当事人请求并予以处理的一种制度。这种制度在一定程度上有助于保障公民的合法权益，但将其无限制地扩充到一些行政机关和行政机关委托的组织侵害公民权益行为就会使制度不仅失去应有的功能，而且产生负面影响。政府采购法制中设定投诉制度就是这样的，前面对政府采购法中投诉程序的设定之缺陷作了实质分析，从一般法理角度说明了投诉制度应予删除的原由。而从政府采购法本身的条文来看，更应当删除该制度，依据政府采购法第18条规定，可具体实施采购行为的组织包括集中采购代理机构、采购人等两类不同主体。【注310】就采购人而言，其本身就是行政机关，依据我国行政程序法规定，对行政机关的具体行政行为不服，就可以申请复议，如果在复议之间还加上一个投诉环节，显然是画蛇添足。当然，有人可能主张政府采购行为是一种经济行为，应将采购人拟制为赢利法人，这样投诉程序也就有了必要。其实这种拟制是完全没有必要的，因为在采购过程中采购人拥有一些特殊权利。就集中采购代理机构而言，一方面集中采购机构是非赢利事业法人，另一方面它是由设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要而设立的，更为重要的是，它是依据采购人的委托办理采购事宜。【注311】 其享有政府采购职权，是政府采购人权能分离的结果，是拥有采购权的行政机关将采购实施权赋予给他的结果。因此从行政法的视角来看，是一种委托关系，集中采购代理机构是行政法中的被委托组织。而依据《行政诉讼法》和《行政复议法》，对被委托组织的行为不服，可以依委托组织为被告或被申请人提起诉讼或复议，由此可见，投诉作为质疑的前置程序纯属诉累，应予删除。

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(三) 设立独立机构，构建政府采购监督审查机制

我国政府采购法第六章和第七章设立了对采购人进行监督的制度，其内容主要包括政府采购监督部门对采购人采购行为以及采购人的内部组织形式进行职权审查和供应商循质疑投诉程序对采购人的监督制度。从这种制度设计可以看出，监督的主体主要是政府采购监督管理部门，而政府采购监督管理部门是各级人民政府财政部门。【注312】这样，监督部门的独立性可想而知，与CPA协定所要求的受理质疑投诉的主体必须是与采购结果无关的、独立的、公正的审议机构存在较大差异。我国要为加入CPA协定作前期准备工作的话，也必须设立具有独立性的机构来接受质疑，这一方面我们可以依照新加坡的做法，设立政府采购仲裁法庭。【注313】政府采购仲裁法庭在我国可设在设区的市、自治州以上人民政府内。
  
  (四 ) 将政府采购合同纳入行政诉讼范围
   
从前面缺陷部门分析已知，政府采购合同是一种与公共利益相关，并考虑权力、政策、非天然利益主体等因素的特殊合同，在很大程度上属于行政合同，如果因政府采购合同发生纠纷，适应我国现行的纯属民商事主体间的民事合同的《合同法》，显然有难以克服的缺陷，因此在行政合同日益成为独立合同的今天，应将政府采购合同纳入行政诉讼范畴，其具体做法可以依照美国合同上诉理事会制度。【注314】美国合同上诉事会是采购机构内部的一个行政法庭，其相应职责是裁定采购人与承包商之间的合同纠纷。我国可以借鉴这一制度，在上面提到的政府采购仲裁法庭中设立合同上诉理事会，由其受理政府采购合同纠纷。当事人对其处理不服，还可以提起行政诉讼。

摘自原图书P 276  - 287。

该部分转发完毕；注释部分，本人还没有输入完毕，待续。

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附录一：

肖北庚《政府采购之国际规则》图书目录：

政府采购之国际规制
                     
作者肖北庚   

ISBN号7503654244  出版法律出版社 / 2005-04-01

引言
第一章 从国内财经政策到国际贸易政策：政府采购国际规制之成因与流变
第一节 国际法视野中的政府采购
一、定义方法
二、概念要素
三、科学内涵
第二节 政府采购的国内法规制
一、财经政策工具：政府采购国内法规制的最初动因
二、新公共管理理论：政府采购国内法规制的理论动因
第三节 政府采购国际规制之考量与流变
一、政府采购国际规制的主要考量
二、政府采购国际规制的历史演进

第二章 价值目标和基本原则：政府采购国际规制的逻辑前提
第一节 价值目标和基本原则在政府采购国际规制中的地位
一、价值目标：政府采购国际规制的核心精神
二、基本原则：政府采购国际规制的规范基础
第二节 价值目标的择定
一、GPA协定价值目标：促进贸易自由化
二、联合国国际贸易法委员会的国际法地位与《示范法》的价值目标
三、欧洲统一市场中的《欧盟采购指令》之价值目标
四、世行根本宗旨决定下的《世行指南》价值目标
第三节 原则的确定
一、GPA协定所择定的原则
二、《示范法》原则的核心内容及法理分析
三、《欧盟采购指令》所确定的核心原则
四、《世行指南》的根本原则设计

第三章 适用范围：政府采购国际规制的效力领域
第一节 经济主权原则与适用范围的确定
第二节 适用主体范围
一、具体适用范围附于承诺表——GPA协定对适用主体范围的妥协
二、规范概括：《示范法》适用主体范围的特色
三、分而述之：《欧盟采购指令》对适用主体范围的规定
四、适用主体范围取决于采购关系：《世行指南》之特色
第三节 适用客体范围
一、GPA协定适用客体的历史发展
二、《示范法》与GPA协定适用客体范围比较及特色
三、《欧盟采购指令》适用客体范围及效力
四、《世行指南》适用的客体范围
第四节 适用例外的具体条件及比较
一、适用例外是政府采购国际规制的一般规律
二、GPA协定与《示范法》适用例外比较
三、《欧盟采购指令》适用例外范围之规定

第四章 采购方式和程序：政府采购国际规制的核心内容
第一节 采购方式和程序的理论构建
一、构建采购方式和程序的理论基础
二、采购规范是基本原则的具体化
第二节 GPA协定所规制的采购方式与程序
一、公开招标及其程序
二、选择性招标及其适用条件
三、限制性招标及其适用条件
第三节 《示范法》所确认的采购方式与程序
一、货物、工程的采购方式、适用条件以及采购程序
二、服务采购的主要方式及其采购程序
第四节 《欧盟采购指令》所规制的采购方式和程序
一、《欧盟采购指令》所确认的采购方式
二、《欧盟采购指令》所确认的采购程序
第五节 《世行指南》所规制的采购方式和程序
一、《世行指南》所规定的采购方式
二、《世行指南》对采购程序的规定

第五章 合同授予：政府采购国际规制的关键环节
第一节 政府采购合同性质的理论定位
一、合同的类型化及其识别标准
二、政府采购合同的应有定位
第二节 合同授予程序的国际法规制
一、《示范法》对合同授予程序之建议
二、GPA协定对合同授予程序的规制
三、《欧盟采购指令》合同授予程序及标准
四、《世行指南》合同授予标准及程序之规定
第三节 合同形式及条款
一、合同形式要求的一般分析
二、《欧盟采购指令》对合同形式和合同条款要求之规定
三、《世行指南》所确认的合同形式及条款
第四节 合同履行保障
一、GPA协定所规范的合同履行保障条款
二、《示范法》所确认的保障合同履行之主要措施
三、《欧盟采购指令》对合同履行保障之规定
四、《世行指南》所规范的合同履行保障措施

第六章 救济制度：政府采购国际规制的逻辑延伸
第一节 救济制度构建的价值取向和模式选择
一、价值取向
二、模式选择
第二节 GPA协定所确认的救济制度
一、质疑程序——GPA协定救济制度的核心内容
二、侧重第三人权益救济——GPA协定救济制度的品格
第三节 多层次性——《示范法》救济制度特色
一、赋予供应商要求审查的权利
二、采购实体的审查及程序
三、行政审查及程序
四、司法审查及程序
第四节 专门救济指令——《欧盟采购指令》对救济制度之规制
一、审议程序
二、欧共体委员会纠编机制
三、证人监督程序和调解程序
第五节 侧重招标商的权利救济——《世行指南》救济制度之特色
一、招标商权利救济措施
二、投标商权利救济途径

第七章 运作机制：政府采购国际规制与内国规制的对接
第一节 政府采购国际规范运行机制的法理分析
一、运行机制的动态过程
二、运行机制效力影响因子
第二节 GPA协定与成员国国内法的对接
一、缔约国承诺——GPA协定运行机制的基础
二、GPA协定有效运作的成员国国内法制基础
三、GPA协定救济制度有效运作的WTO规则保障
第三节 示范本质的《示范法》运作机制
一、《示范法》的国际经济法性质
二、法律确信与国家实践——《示范法》示范功能发挥的主要途径
第四节 《世行指南》所确定的运作机制
一、保障机制：《世行指南》发挥作用的关键
二、监督机制：《世行指南》效力实现的重要保障
三、争端解决机制：《世行指南》发挥实效的关键
第五节 《欧盟采购指令》与成员国国内法的对接
一、欧盟成员国国内法之转化：《欧盟采购指令》运行机制的核心
二、欧共体委员会和欧洲法院的监督：《欧盟采购指令》运作机制的关键

第八章 我国对政府采购国际规制之因应
第一节 借鉴政府采购国际规制原则：完善我国政府采购 法基本原则
一、我国政府采购法所确认的基本原则及反思
二、我国政府采购法原则之完善
第二节 借鉴国际组织政府采购适用范围规范，完善我国政府采购适用范围制度
一、我国政府采购法适用范围的宏观反思与完善
二、我国政府采购法适用范围的微观检讨及完善
第三节 理性构建采购方式和程序，建立科学的采购方式和合理的采购程序规范
一、采购方式之缺陷及完善
二、采购程序之缺失及重构
第四节 完善质疑投诉规范，建立科学的政府采购行政诉讼制度
一、政府采购质疑投诉制度之缺陷分析
二、完善质疑制度的具体构想
结语
主要参考书目
后记

《政府采购之国际规制》的作者简介……

肖北庚，1963年生，湖南祁东人，湖南师范大学教授、法学院副院长，武汉大学法学院宪法与行政法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，中国西方法律思想史研究会执行会长，湖南省行政法学副会长，湖南省首届“121人才”入选学者。在《光明日报》、《法令月刊》（台湾地区）、《法学》、《法学评论》、《现代法学》等刊物发表《控护》统一：现代宪政发展新趋势》、《深化对政治政府的认识》、《WTO政府采购协定的实施机制》等论文40余篇；出版《国际组织政府采购规则比较研究》、《宪政法律秩序论》等专著5部；主编《法律基础》《行政法与行政诉讼法学》等教材5部；主持《政府采购规则比较研究》、《电子政务政府治理结构与模式长效机制》、《政府合同法律问题研究》等课题7项。曾两次获湖南省社会科学成果优秀奖，多次获校级以上教学奖。主要研究领域为宪政与政府采购法制。