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对招投标资格预审行为的法律性质分析 作者：肖文兴 【出处】《云南建设工程招标投标》2011年第1期总第26期
【关键词】招投标；资格预审行为
【写作年份】2011年
最近有幸在2011第2期总第25期《云南建设工程招标投标》上读到张志军关于《招投标资格预审阶段的法律性质探究》（以下简称《探究》）一文，受益颇多。不过笔者认为，该文对其中如何认定资格预审阶段的法律性质的观点值得商榷。毕竟招标投标活动只是民事活动的形式之一，招标投标法律也不过是民法体系中的一个部门法，招标投标制度不能脱离民事法律制度而存在。所以，正确理解民事法律体系中的相关概念是正确认识招投标过程中资格预审阶段相关行为的法律性质的前提和基础。故本文将从民事法律有关概念的角度进行逻辑分析，试图阐述笔者对《探究》）一文之观点的合理性怀疑，以求抛砖引玉。
一、正确理解相关民法概念是理解招投标过程中资格预审阶段相关行为的法律性质的前提和基础。
（一）民法、民事法律关系
众所周知，民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律。
民法的调整功能是通过将社会关系转化为法律关系来完成的，运用民法的调整方法将社会关系转化为民事法律关系，称之为民法的第一次调整。社会关系转化法律关系后，若其运行中出现障碍（如有违约、侵权行为发生），民法继续对之进行调整，此谓民法的第二次调整，其宗旨在于消除法律关系运行中的障碍，使其恢复顺利运行。
民事法律关系的形成，实际上是民法使社会关系秩序化的目的之实现过程。民事法律关系是发生在平等主体之间的、符合民事法律规范的以权利义务为内容的社会关系。它是民法对平等主体间人身关系和财产关系进行调整的结果。任何民事法律关系都必须具备主体、客体、内容三个条件才能成立。合法适格的主体是民事法律关系合法有效的保证。
相对于行政法律关系、刑事法律关系，民事法律关系特别强调主体地位的平等，以此区别于行政法律关系和刑事法律关系。因此，民事法律关系是私法关系，其中的权利义务一般是对等的。通常情况下，一方取得权利必须以承担相应的义务为前提，不允许只享受权利而不承担义务，或只承担义务而不享受权利。
招投标活动属于民法调整的范畴，招投标法律并不是游离于民法体系之外的特殊体系，作为民法体系中的部门法，它同样必须遵循民法的基本原则和精神。
（二）要约、要约邀请、承诺
要约是指一方当事人向特定的人作出的以一定条件订立合同的意思表示。一个有效的要约，必须同时具备如下条件：①要约必须是特定人的意思表示。这一特定的人，是自然人还是法人，是本人还是代理人可以在所不问。只有这样，受要约人才能对之承诺；②要约必须是向特定的相对人发出的意思表示。否则，就没有承诺的对象，也不可能有承诺法律效果的产生；③要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示。要约的目的在于取得相时人的承诺，建立合同关系。因此，要约除须表明要约人订立合同的愿望以外，还须表明拟订立合同的主要条款，如标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议的处理方法以及要求对方答复的期限等，以供被要约人考虑是否承诺。
要约邀请，是指行为人邀请不特定的人向自己提出要约。要约邀请不是合同订立的必经程序，因而对行为人不具法律约束力。虽然要约邀请的最终目的也是为了订立合同，但它本身不是要约，而是邀请不特定的人向自己提出要约，由此而引发的要约，须经发出要约邀请人的一方表示承诺，合同才能成立。所以，要约邀请仅是当事人订立合同的一种预备行为。在实际生活中，拍卖公告、招标文件、寄送商品目录表、广告等，都是较为常见的要约邀请。
承诺，是指受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。有效的承诺，必须完全具备以下条件：①承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种有相对人的意思表示，承诺非受要约人作出不可。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺；②承诺必须是在有效期间内作出。所谓“有效期间内”是指：要约确定承诺期限的，所确定的期限内即为有效期间，要约未确定承诺期限的，通常认为合理时间内即为有效期间；③承诺必须与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，则是一种新的要约。所谓“实质性变更”，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变化。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
一般来说，承诺应与要约相一致，即要约以什么形式作出，承诺也应以什么形式作出。对于以对话形式作出的承诺，除要约有期限外，一般应即时作出，过后作出承诺的，要约人有权拒绝。依法必须以书面形式订立的合同，其承诺应以书面形式作出。除有特别规定或约定外，沉默不能视为承诺的形式。
无论是要约、要约邀请还是承诺都是行为人的意思表示，其表现形式可以是书面形式作出（如函、电报、电传、传真等函件），也可以是对话形式作出。判断是要约、要约邀请还是承诺的依据，不能以其外在表现形式为标准，而是以其意思表示的内容为标准，更不是以时间先后、习惯称谓为标准。
二、“招投标资格预审阶段的法律性质”的命题可能存在瑕疵
我们知道，法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会行为规范。而阶段则是一个时空概念。用一个行为规范去考查或评价一个时空概念，本身就存在逻辑矛盾。所以“招投标资格预审阶段的法律性质”的命题可能有伪命题之嫌。“招投标资格预审”是行为，资格预审合格通知书、投标邀请书则是对行为作出的意思表示形式，其性质属于要约、要约邀请还是承诺，则是由其意思表示的内容而定，决不是以其发出的时间先后或其表现形式或名称确定。
是的，“资格预审阶段一般包含以下过程：招标人发布资格预审公告和资格预审文件——潜在投标人编写资格预审申请文件——潜在投标人递交资格预审申请文件——招标人或评审小组评审资格预审申请文件——招标人向经评审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，并告知获取招标文件的时间、地点和方法。”
但是这个过程不是“对潜在投标人的遴选过程”，而是对潜在投标人是否具有投标人主体资格的遴选过程，是企图将社会关系转化为民事法律关系的第一次调整。它要解决的问题是识别潜在投标人是否享有某种权利，承担某种义务的能力问题，也就说要解决潜在投标人是否具有投标人主体资格的问题。因为任何民事法律关系都必须具备主体、客体、内容三个条件才能成立。如果主体资格不适格，当事人之间就不能设立民事法律关系。具体落实到招标投标法律关系中，就不能产生招标投标法律关系。
所以：“整个资格预审阶段都属于要约邀请阶段”、 “资格预审阶段不属于要约邀请阶段” 的命题本身就存在瑕疵。因为招标人具有设立招标投标法律关系的主体资格是确定的，但提交资格预审申请文件的潜在投标人是否具有适格的投标人主体资格并不确定，如果适格，他提交的资格预审申请文件就是一种要约，否则，他提交的资格预审申请文件本质上一种新的要约邀请。至于“资格预审阶段的定性属于法律盲区”纯属对我国法律体系的理解不完善所致，在此不现嗷述。
三、资格预审阶段不是什么特殊性质的合同订立过程
《探究》一文将资格预审阶段看成是一个特殊性质的合同订立过程，原因是“采用资格预审方式的招标项目，可以按照招投标的过程划分为两个阶段。在这两个阶段中，分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程。”“资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书，既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺，又构成了第二阶段的新的要约邀请。” 对此观点，笔者实在不敢认同。
的确，招标投标和拍卖一样，都是通过竞争活动来订立合同的一种方式。这种方式虽然在程序和形式上表现出一定的特殊性。但是，其遵循的步骤与《合同法》中合同订立的步骤其实还是一致的。
首先，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。资格预审合格通知书或投标邀请书不是合同。如果是，他们之间的民事权利义务内容是什么？合同另一方当事人是谁？是众多不确定的潜在投标人？合同的相对性何在？是双边合同还是多边合同？在潜在投标人与招标人之间民事法律关系（招投标法律关系）尚未产生前，没有合同关系存在。所以，“在这两个阶段中，分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程”纯属悖论。
其次，同一主体作出的同一意思表示绝对不可能即是承诺又是要约邀请。“资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书，既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺，又构成了第二阶段的新的要约邀请。” 如果投标邀请书（资格预审合格通知书）是招标人向潜在投标人作出的承诺，那就意味着特定的受要约人向不特定的多个要约人作为承诺。这显然是不成立的，因为要约人必须是特定的。在潜在投标人与招标人之间还未设立招投标法律关系的情况下，潜在投标人发出的要约内容（意思表示）是各不相同的，而承诺又是受要约人在有效期间内作出的完全同意要约内容的意思表示，其结果必然是法律关系当事人多边化，权利义务的多样性，整个行为完全处于无序状态，造成要约或承诺所必须的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等基本要素变化不定。如果作为相对人特定的承诺与相对人不特定的要约邀请浑然一体，那么人们的行为规范及相关的法律概念也就没有存在的必要了。
四、资格预审合格通知书及投标邀请书的法律属性分析
资格审查后，招标人如果不向合格的潜在投标人发出投标邀请，或者只向部分通过资格审查合格的潜在投标人发出投标邀请，那招标人的这种不作为行为确实是违悖了民法中的诚实信用原则和相关行政法规定。若给潜在投标人确实造成了损失，应当承担相应的责任。但是，基于他们之间还没有建立合同关系，所以招标人应当承担相应的缔约过失责任和行政责任，而不是合同责任。
如果招标人向资格预审不合格的潜在投标人发出投标邀请，则违反的是相关法律的禁止性规定，则是一种无效行为。
如果招标人向没有参加资格预审的潜在投标人发出投标邀请，则该投标邀请，属于要约邀请，对行为人不具法律约束力。但这是违反相关行政管理规定的行为，应承担相应的行政责任。
在招投标活动中，资格预审阶段要解决的问题是识别众多的潜在投标人中哪些具有适格的投标人主体资格问题。资格预审公告及文件是招标文件的一部分，属要约邀请是无疑的。资格预审申请文件是要约的一部分，属要约也是无疑的。但是资格审查合格通知书及投标邀请书决不是承诺，他仍是要约邀请的一部分，与招标准文件的关系是树木与森林的关系，属要约邀请。
因为：资格审查合格通知书或投标邀请书决，都是以告知相对人具备投标人主体资格，邀请相对人向自己发出要约的意思表示为目的。它完全不具有要约或承诺所必须的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等要素。所以它既不是要约也不是承诺。
五、结语
在招投标活动过程中，人们之所以对资格预审阶段的相关行为及发出文件的法律性质发生认识混乱，根本原因还是源于对民法、民事法律关系的主体资格、要约、要约邀请、承诺等相关法律概念的理解偏差。资格预审行为要解决的问题是识别潜在投标人是否具备作为投标人的主体资格问题。依据我国现行法律规定，招标人或投标人的主体资格均有严格的法律规定，无论是发出要约邀请、要约还是承诺，前提首先是主体要适格，否则就不会产生希望建立的法律关系。资格审查合格通知书或投标邀请书决，是告知相对人具备投标人主体资格，邀请相对人向自己发出要约的意思表示，仍属要约邀请的范畴。判断一个文件是否是要约、要约邀请、承诺，不能拘泥于时间发出的先后或其外在表现形式，必须以其意思表示的内容为判断标准，否则就会产生理解偏差。
【作者简介】肖文兴，单位为云南八谦律师事务所。 | 
发表于 2012-12-6 11:40:11
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发表于 2012-12-6 11:47:37