三类项目属性 三种监管方式——对《条例》第53、55条立法的个人理解

zzj0102

三类项目属性　三种监管方式

                                                                                                            ——对《条例》第53、55条立法的个人理解


　　论坛上有网友发表了《对〈条例〉第53条和第55条的质疑》（社区链接：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=69862）一文，个人对业界前辈们勇于质疑条例十分钦佩，但这个问题大体上已是老生常谈了，说来说去无非是“定标权”的问题。在我看来，宣称“定标权被剥夺论”的学者们，在对定标权的内涵和定标权的表现方式、实现过程等方面，尚缺乏系统地研究和论证，因而得出了不全面的观点。关于这一点，我在两年前发表的《论招标人定标权的内涵》和《也论国资项目定标权的归属》中就有过论述，因对方的研究尚未有实质性的突破，本人无意过多重复几年前的观点和论调，有兴趣的网友可自行查阅。
　　关于条例第53、55条，本文想重点探讨五个方面的问题，为方便说理和便于读者阅读，可能会摘编两年前发表的旧文中的小部分内容，但本人会尽量避免重复。

　　一、为何要对中标候选人进行排序
　　根据相关规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐中标候选人名单。推荐中标候选人的数量可由招标人在招标文件中事先自行确定，一般为1-3人。
　　《招标投标法》原先确实没有提到中标候选人的排序问题。在招标实践中，多数情况下候选人的评审最终得分并不相同。因此，即使不进行人为排序，也会出现得分高低的排序问题。个人的理解是：对于一个特定的招标项目来说，在评标委员会推荐3名中标候选人的情况下，候选人的得分高低，对应的是最佳方案、第一备选方案和第二备选方案之分。但如果评标委员会不对此进行排序，关于谁是最佳方案的问题，恐怕又会大起争议。而条例53条要求对中标候选人进行排序，个人认为其目的是为了明确“谁是最优方案”这一点。

　　二、规定“只能选排名第一的中标候选人”是不是意味着剥夺了招标人的定标权
　　持“定标权被剥夺论”者，主要对条例中关于“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定持反对意见。
　　一些人士认为：这一规定限定了招标人只有唯一的一个选项，剥夺了其在中标候选人中自由选择、并最后确定中标人的权利，因此得出了招标人“定标权被剥夺”的观点。
　　对于这个规定的理解，有人还举了一个等量数学的例子：
　　第一种方式：评委会推荐1-3名，招标人必须选择第一名为中标人。
　　第二种方式：评委会推荐1-3名，招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。
　　由于在第一种方式下，招标人没有任何选择的余地，只有唯一的一个选项，因此招标人的“定标权被剥夺”了。
　　这种理解，表面看起来十分有道理，也代表了相当一部分人的思维方式。而实际上，这种理解不符合中标候选人的推荐实情。在评标专家的评标报告中，推荐的1-3名中标候选人，是标明顺序的。这个顺序的排名，代表了最佳方案、第一备选方案和第二备选方案的区分。上述这个例子，思维误区乃是基于“3名候选人的方案没有优劣之分”这个前提。而这个前提，在实际的评标报告中，是不存在的。
　　按照本人的理解：在招标项目评标中，实际的情况应该是下面这个例子：
　　招标人在选择中标人时，应该选择下列哪个选项？　　Ａ、最佳方案；B、第一备选方案；C、第二备选方案。
　　这个例子，清晰地表明招标人的选择，应该是唯一性的。因此，“定标权被剥夺论”者的思维误区乃是没有区分方案的优劣。

　　三、条例应当对国资项目招标人的定标权进行规范
　　根据招标投标法及其配套法律规范（以下简称“招标法体系”）的立法特点，对应实践中的招投标活动，我们应当先将招标项目区分为三类不同属性的项目：第一类是一般项目，即可以不招标但招标人自愿招标的项目；第二类是强制招标项目，即依法必须进行招标的项目；第三类是国资强制招标项目，即国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目。
　　在上述这三类项目中，招标法体系根据招标项目的属性特征分别设置了三种监管方式：一般项目最为宽松；强制招标项目趋于严格；而国资强制招标项目最为严格。这一特点，我们可以从《招标投标法》及其实施条例的相关规定中明显地看出来。比如：招标投标法的大多数规定适用于所有招标项目，而其中有16条（也有学者认为是12条，因其有些法条是关于法律责任的规定，可以不计入其中）则只适用于第二类项目。这16条都明确注明“依法必须进行招标的项目”该如何如何，表明这些法条的适用对象是第二类项目。从这16条的规定来看，对招标人的限制明显比其他法条更为严格。而在条例中，我们可以看到，其中有3条明确注明“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目”这个适用前提，表明这些法条是专门针对国资强制招标项目的规定。这3条规定又明显比对第二类项目的规定更为严格。因此，招标法体系最大的特点就是：针对不同的项目属性，设置不同的监管方式。这个特点可以归纳为：“三类项目属性、三种监管方式”。一层比一层严厉，一层比一层严苛。
　　法条的设置为何会有如此鲜明的区别？陈川生老师认为：招标法既具有公法的属性，也具有私法的属性。这一论断我深表赞同。正是这种双重的属性特征，决定了招标法体系的法条设置特点。
　　“经济人”法则认为：花自己的钱给自己办事，节约和效果均最佳；花自己的钱给别人办事，节约第一效果次之；花别人的钱给自己办事，效果第一节约次之；花别人的钱给别人办事，节约和效果均较次。
　　我们知道：从严格意义上讲，国资项目招标人不是真正意义上的招标人，因为他不是自己投资自己受益。项目运行的好坏，说到底和招标人特别是招标人中的领导没有非常直接的利害关系。而国资项目名为所有的纳税人都能监督，而由于实际中存在的“纳税人—政府—国资委—国资招标人”这层层委托关系，现阶段监督机制尚处于相当不完善阶段。鉴于国资强制招标项目的招标人目前还缺乏有效的自律约束和监督机制，为防止其在确定中标人时，受决策者个人主观倾向和非法不当利益交易的影响和控制，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力，条例第55条规定国资强制招标项目的招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
　　个人认为：这是根据我国现阶段的实情而制定的强制规定，也是符合我国行业现状的一条法律规定。

　　四、为何只对国资项强制招标项目的定标权进行规范
　　个人揣摩，主要有以下几个方面的原因：一是根据“经济人”法则，其他项目的招标人，是在“花自己的钱办事”，自然自己会去追求节约和效果，不需要再作过于详尽的约束和规定。二是招标实践中，确实有一些项目，招标标的物的性能特征很难量化和设置成科学、合理的评审因素和权重。特别是货物招标项目，一些技术参数完全相同的货物，其表现出来的使用性能也有差异；而招标人由于是该货物的直接使用者，往往会比评标委员会的专家更为了解自己的需求特征，故应当给其相对自由的选择权。三是条例体现了“管住该管的”的立法意图，而把另外一些问题交由市场机制来处理。条例的立法者，不设想用法律手段去解决现实当中的所有问题，而只保留了应该用法律解决的那一部分问题！
　　本人认为：这正是立法成熟的具体体现，也正是条例的亮点所在！

　　五、55条的规定会不会“冤杀”一批招标人
　　如上分析，55条的规定确实可能会“冤杀”个别招标人。但个人非常推崇赵勇教授的一个观点：从某种意义上讲，规则比结果更重要。——因为规则制约的是所有的招标项目，而结果只体现于某个特定的招标项目。不能因为在规则的执行过程中，有个别项目出现理想与现实的些许偏差，就去修改原本适用于一般现象的整部规则，那样引起的后果和带来的损失可能会更加不可估量。著名法学教育家江平先生认为：“任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定，当然也不能够完全由政府一方即予以决定，所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见，凡是涉及到公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多。”在两难选择中，立法者出于无奈，只能两害相权取其轻！个人理解，这也是李小林秘书长提到的“条例是理想与现实的平衡、理论与实务的结合”的真正含义所在！

　　因此，从总体上看：53条、55条是立法技术趋于成熟的体现，而不是立法稚嫩的表现；是条例立法中的亮点，而不是条例立法中的败笔。

　　至于有网友提到条例53、55条“违背招标法40条、剥夺了招标人定标权、使评定合一”等观点，论坛上已经有网友质疑和批驳过了，本文不再重复。本人想强调的是：立法者在制定具体的法条时，一般都会考虑“会不会违背上位法”的问题，这是立法者的常识。故一般情况下很少会犯某些网友所说的“违背上位法”之类的常识性错误。


　　　　个人观点，欢迎批评！

fuyuan.li

[s:89][s:33]

bz黄河

楼主说得透彻，研究到位，实在是高！！

yunzy

学习了，获益匪浅，感谢版主！

qinl

《条例》第53、55条立法，合法合理。
本人还认为具有正面的现实意义。它维护了招投标的十年来发展起来的良好秩序，符合社会和公民的期望。

kfkfxw

评委会推荐1-3名，招标人可以根据招标项目实际选择其中一名为中标人。

zzj0102

　　国家发改委法规司司长任珑的《关于〈招标投标法实施条例〉的若干问题介绍》一文，在谈到《条例》的立法定位和起草原则中介绍说：《条例》按照管放结合、分类处理的原则，在全面规范的同时突出了监管重点。“具体说来，就是区分一般招标项目、依法必须进行招标的项目、以及国有资金占控股和主导地位的项目，在制度设计上体现出不同要求。例如，对于依法必须进行招标的项目，从公告发布、资格预审文件和招标文件编制、资格预审申请文件提交时间、重新招标要求、投标保证金提交、限制排斥潜在投标人的认定标准、评标专家确定、中标候选人公示，以及法律责任设置等方面，提出了更为严格的要求。不仅如此，在依法必须进行招标的项目中，进一步区分出国有资金占控股或者主导地位的项目，从招标方式、资格审查主体、中标人选取规则等方面，作了更加严格的规定。”（社区链接见：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=69269）

　　本文在提炼主题和写作过程中，吸收并引用了任司长的上述观点。

heiang2000

基本认同楼主观点，但对楼主的一、为何要对中标候选人进行排序有点不同的理解
现实招标中，评标委员会评标往往有一定的局限性，对于投标人弄虚作假、串标围标、建造师有无在建工程等问题难以判定，很多时候都是评标结束之后投标人投诉才发现，如果只确定一个中标候选人的话，这样的情况下只能重新招标，将给招标人带来损失，而招标人并无过错，因此确定三个中标候选人是有利于保护招标人的利益的

qinl

heiang2000:基本认同楼主观点，但对楼主的一、为何要对中标候选人进行排序有点不同的理解
现实招标中，评标委员会评标往往有一定的局限性，对于投标人弄虚作假、串标围标、建造师有无在建工程等问题难以判定，很多时候都是评标结束之后投标人投诉才发现，如果只确定一个中标候选人的话，这样 .. (2012-04-12 08:14)

“条例53条要求对中标候选人进行排序，个人认为其目的是为了明确“谁是最优方案”这一点。 ”楼主已说明，是明确排序，不是只定一个。

hkf2011

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