评标错误，中标已发，项目进场，怎么处理

鹤壁市招标办

依法必须招标的项目，经过公开招标，已签施工合同，且已实际施工到正负零。现发现评标专家在评审过程中评审错误，影响评审结果，后续如何妥善处理，以确保项目合法？

heluhua

这个问题提的很有典型性，实质上是属于中标项目已经签属合同开始实施后又发现了中标过程中的问题不应当中标如何处理的问题。
      这个问题的处理应当先把问题拆分一下分别进行分析：
一、招标项目中标完成后又发现问题可否宣布中标无效？
    处理的法律依据是《招标投标法》《招标投标法实施条例》
    这个问题又分成两类：一类是招标投标评标过程中出现问题应当予以处理，可能是相关错误责任人承担相应法律责任和后果，但不一定导致中标无效的法律后果。另一类是发现的问题严重，产生了中标无效的法律后果。
    问题分类和处理结果可以依据上述两个法规详细进行分析确定并做出处理决定。上述两个法规中详细对招标过程中的问题做了分别的定性和处理要求，不再详述。
    如果处理决定没有导致中标无效，原有中标合同可继续履行，不受影响。如果处理决定导致中标无效，就会影后中标合同的履行。
二、当有关招标监督管理部门对招标投标评标中发生的问题做出中标无效的决定时，就要考虑中标合同是否继续履行的问题。
    这类问题又分成两类，一类是中标合同刚开始履行，可以撤消，这是就可以按招标法规的要求重新招标或评标。
    《招标投标法》第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
    《招标法实施条例》第八十一条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
    再一类是中标合同已经履行了很大一部分甚至已经履行完成怎么办？这是发贴人现在最关注的问题。
    这一类问题首先要确认中标无效是否导致合同无效，涉及招标法规与民法典合同部分的交叉的问题。
    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号
    第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
    根据上述司法解释，中标无效后建设工程施工合同无效。
    下一个问题是施工合同无效后现有在建工程如何处理？
    《民法典》
    第一百五十五条　无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
    第一百五十六条　民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
    第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
    第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
    建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
    （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
    （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
    发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号
    第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
    因为不了解项目的具体情况，做了一个粗浅的框架分析，供发贴人参考，欢迎提出宝贵意见。

wzl11

如果为确保项目合并，将中标单位已完成的质量合格的工程量，予以结算，终止合同。重新招标。依据如下：
《招标投标法》第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
《招标法实施条例》第八十一条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
《工程建设项目施工招标投标办法》(7部委令30号)
       第八十六条 依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。
   中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《中华人民共和国民法典》(主席令第45号)   第155条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)
   第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效： (三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
   第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
   第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
   因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

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heluhua 发表于 2024-9-13 10:15
这个问题提的很有典型性，实质上是属于中标项目已经签属合同开始实施后又发现了中标过程中的问题不应当中标 ...

非常感谢回答。具体情况是，本项目评标过程中，评标委员会否决了两家投标人甲和乙后，排名第一的丙公司中标，发出中标通知书签订合同进场施工(正负零)。半年后，监督抽查发现否决甲和乙公司废标不正确，不应否决，如不否决，实质性改变排序，丙公司不一定中标。请问，这时候发现，能纠正评标错误吗？ 在上述现实情况下，是责令招标人组织原评委重新评标？如招标人不执行的，认定评标无效、中标无效？拒不改正的，再责令重新招标吗？还是，处理评标委员会即可，不再纠正？（合同签订、进场、施工许可已经办理）谢谢！再次感谢！

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heluhua 发表于 2024-9-13 10:15
这个问题提的很有典型性，实质上是属于中标项目已经签属合同开始实施后又发现了中标过程中的问题不应当中标 ...

这里有几个时间点需要考虑。1、中标通知书已经发出，合同签订，进场了，正负零。发现评委否决投标错误，还需要纠正吗？ 2、如果在中标通知发出前发现，或发出后未签订合同未进场施工无办理施工许可吗，也可以强制纠正还能做到。3、合同已经签订进场了，时间过去怎么长，有必要纠正吗？是否仅处理评委即可？不处理是否合规？谢谢

wzl11

1、从合法性来说，根据招投标法，应该纠正。因为“中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，就是说签订的合同是无效的，除合同里解决争议的条款外。从招标人角度考虑，考虑工期、精力、效率，纠正非常麻烦。因为要纠正，首先重新评标确定中标无效的法律认定程序。其二根据《招投标实施条例》第82条、《工程建设项目施工招标投标办法(7部委令30号)》第58条，招标人可以选择重新招标或确定重新评标新推荐的中标候选人。此处个人建议重新招标，因为前一个中标人已施工一部分，工程量清单、临时设施等现场情况已非第一次招标时工程情况。第三对前一个中标人已完成的质量合格的工程量，予以结算，终止合同。
2、施工单位未进场施工前，纠正的成本很低，招标人应该根据监督检查情况，予以纠正。
3、如果施工单位已进场施工的情况，前面已说了，从法理上说：不合规；从情理、工作实际情况上说：应该容许不纠正。在实操中，招标人很少采用纠正的方案，除非监督部门强制要求纠正。当然评委应该处理。

wzl11

如果项目评审已超过2年了，则个人认为评委也可以不用处理。依据如下：
《行政处罚法》  第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
   前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

heluhua

    收到回贴，因为前贴发后观察了一下没有回复就放下几天，今天才看到，抱歉未及时回复。
    前面wzl11作的答复很有参考价值，加分表扬。
    就前几楼的具体分析再表述一下我的看法，供参考。
1、从理论上说，招标评标定标的过程是招标人和评标委员会做出的，可能由于种种原因，有人为的，无意识的，故意的，对法规理解上的问题，腐败的问题等等，有出错的概率，或者换句话说，人不是神仙，又是很多方面的介入共同完成，总有出借的时候。如出现错误是可以纠正的，法律和相关法规都做出了相关的规定可以遵循。
2、但如何纠正就要考虑当时当地的情况，应当本着对国家、对社会、对招标人、对项目建设百年大计最为有利的原则来处理。
3、如果项目还没有实施，纠正成本最小，可以完全纠正，这只是涉及招标程序上的问题，不涉及工程质量等实体因素。
4、如果项目已经实施就要考虑项目能否中断施工。更换施工方，对项目建设是否有利的问题，可能就超出了我们招标管理部门的能力和管理范围了。必要时要做建设工程质量评估来看可不可以更换施工方对工程质量不受影响。这时要取慎重态度。在这个问题上，我们做为外部人士，对工程施工的具体问题可能就需要听取各方意见包括建设管理部门和建筑专家的意见再做出综合的处理决定。
5、施工项目的施工方更换涉及到的主要是合同无效后的处理，主要适用于民法典，具体问题有最高法的司法解释，在法律上是有救济途徑和规则的。如果确实需要做出施工方的变更，相关的责任承担等要按法律法规来办理。
6、如果更换施工方，前期质量检测评定等就是一个新的问题，刚请教了一位建筑设计人士，从工程质量的角度看，一个施工单位完成是最好的，责任分明可以追溯，两个施工单位，衔接问题容易扯皮。可能也会增加投资。这些因素需要事先考虑到。
7、无论实体问题如何解决，对于招标评标定标当中发生的错误都需要纠正和处理，处理的目的是为了今后不再犯同样的错误，也要使相关责任人承担应有的责任和代价。
8、从理论上分析一个问题可以分成若干因素分别考虑，相对简单，但实践当中的问题也可能简单也可能复杂，涉及因素就可能很多，工程上的决定可能就是一个不能令人完全满意的决定，最好是综合分析以后评估利大于弊的决定就可以了。

鹤壁市招标办

heluhua 发表于 2024-9-20 10:36
收到回贴，因为前贴发后观察了一下没有回复就放下几天，今天才看到，抱歉未及时回复。
    前面wzl11作 ...

您好版主，非常感谢回复。还有不明咨询，本案例，一年后双随机一公开监督抽查，发现原评标委员对投标人中某投标人否决投标不正确，但已定中标人（无违法）且施工许可、进场施工了，是否处理与如何处理，有两种意见：1、责令招标人重新组织原委员会纠正，不纠正的认定评标无效，中标通知书定标无效，责令重新招标。这样合规么？招标人是否配合或拒不执行呢（施工许可咋么收回也是现实问题），虽然条例有评标无效的认定，但是否考虑招标活动的环节及其时效性，尤其是中标人没有问题。2、不纠正中标结果，只处理评委专家通报。  

wzl11

招投标法系对中标无效，但合同已履行的情况未作规定，该情形缺失。但个人认为可参照政府采购法系的类似规定，其法理是一样的。
《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条  投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：
（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。
（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。
（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。
（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。
财政部政府采购信息公告第899号、第1305号，都是属于中标无效，但合同已履行的情形。处理的决定的标准用语是：“鉴于本项目政府采购合同已经履行，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条第一款第（四）项的规定，确认采购活动违法，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。”