论建设工程项目招投标中废标的认定

招标投标人

                                          金鹰    郭恒

    [内容摘要]因废标产生的纠纷在目前的建设工程项目招投标中屡有发生。根据法律、法规、规章的相关规定，结合实践，本文从分析废标的定义出发，系统介绍了废标的具体情形，并进一步对废标的认定问题进行了深入阐述，最后对法律、法规、规章的完善提出了一些建议。

    [关键词] 废标  废标的定义  废标的认定

    目前建设工程项目普遍实行招投标来选择确定施工单位。废标问题是招投标中经常出现的焦点问题之一，因废标产生的纠纷层出不穷，给相关行政部门、司法机关出了不少难题。在国家实行4万亿投资计划并且其中大部分都用作建设工程项目投资的背景下[1]，对废标问题的研究就显得更有紧迫性和现实意义。

    一、废标的定义

    现行的法律、法规、规章没有对废标作一明确的定义及系统的规定，甚至《招标投标法》通篇都没有提到“废标”二字。直接涉及废标的规定散见于《政府采购法》、《工程建设项目施工招标投标办法》（下称30号令）、《评标委员会和评标办法暂行规定》（下称12号令）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（下称89号令）等。通过比较可以发现，不同的法律、法规、规章对废标的理解也是不同的。

    根据《政府采购法》第36条、第37条的的规定，[2]《政府采购法》认为的“废标”实际上是指整个招投标程序的终止。根据30号令第19条、第37条、第50条以及12号令第20条、第21条、第23条、第25条的规定，[3]废标应指的是单个投标文件在评标程序中被认定不符合条件并被剥夺继续进入评审程序资格的情形。进一步考察相关规定条文的实际内容，笔者发现，对废标还有诸如“无效投标文件”[4]、“被否决的投标”[5]、“不合格投标”[6]等不同的表述。

    法律、法规、规章对废标理解的不同，直接导致了实践中对废标理解的混乱局面,学者、实务工作者对废标的理解可谓五花八门，但总的来说，认为废标针对投标文件而不是针对整个招投标程序符合大部分人的观点以及实践情况。笔者也认同这种观点，并进一步认为，废标是指因不符合相关法律、法规、规章规定或不符合招标文件规定而被评标委员会认定丧失继续进入评审程序资格的投标文件。本文讨论的废标问题，即以上述定义为基础。

    二、废标的具体情形

    废标应当发生在评标过程当中，且认定废标的权力由评标委员会行使。评标过程应当从开标之后开始，至推荐中标人或根据授权直接确定中标人结束。[7]不少人将《招标投标法》第28条、30号令第38条、第50条规定的“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件或者未送达指定地点、未按招标文件要求密封时，招标人应当拒收或不予受理”、将“投标人少于3个时，招标人应当重新招标”理解为属于废标的情形的观点，值得商榷。[8]首先，上述规定涉及的权力主体为招标人，即招标人应当拒收或不予受理或者重新招标，而《招标投标法》第37条明确规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。其次，出现上述情形时尚未开始评标，何来废标一说？被拒收或不予受理的投标文件，根本上并未参与到评标过程，且不涉及任何实质内容，当然不能被冠以“废标”的标签；投标人少于3个导致重新招标确切地说应当是招标不成功，与投标文件本身无关，冠以“废标”之名太过冤枉。由此，即使招投标出现上述情形，其投标文件也不能被归入“废标”的范畴。

    废标的具体情形大体上可以分为两类，一是法律、法规、规章规定应当废标的情形，二是招标文件具体规定的废标情形。[9]

    （一）法律、法规、规章规定应当废标的情形

    法律、法规、规章规定的废标情形, 招标人不能通过招标文件予以排除，评标委员会应当严格遵守，具体归纳如下：

    1、无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章，或者法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章；

    2、未按规定格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认；

    3、递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；

    4、名称或组织结构与资格预审时不一致；

    5、未按招标文件要求提交投标保函或投标保证金；

    6、联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；

    7、以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；

    8、报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，或者被评标委员会认定为其报价可能低于其个别成本的, 拒不按照要求作出书面说明并提供相关证明材料的；

    9、投标文件未能对招标文件作出实质性响应的。

    具体分析上述情形，又可以细化为两类：涉及形式的废标和涉及实质内容的废标，即签字、盖章、投标文件格式填写等属于涉及形式的废标；而投标保证金、投标报价、投标承诺、联合体协议、串通投标等属于涉及实质内容的废标。对于投标文件未能对招标文件作出实质性响应的问题，12号令第25条具体规定了重大偏差情形（即可以认定未作出实质性响应的情形）：没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；明显不符合技术规格、技术标准的要求；投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；投标文件附有招标人不能接受的条件；不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

    （二）招标文件具体规定的废标情形

    每个建设工程项目本身具有一定的特殊性，因此其招标文件往往会具体规定特殊的废标情形，不可能罗列清楚。但发改委等九部委要求2008年5月1日开始在政府投资项目中试行的《标准施工招标文件》中对于废标情形的约定可以作为一个参考，其将评标分为初步评标和详细评标，初步评标又细分为形式评审、资格评审、响应性评审、施工组织设计和项目管理机构评审四个过程，并分别约定了相应的废标情形，具体概括如下：[10]

    1、资格审查材料，如基本情况、相关资质、财务状况、信誉要求、类似工程业绩、近年发生的诉讼、仲裁情况、项目经理等任何一项与招标文件要求不符；

    2、投标人存在下列情形之一的：为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；为本标段的监理人；为本标段的代建人；为本标段提供招标代理服务的；与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的；被责令停业的；被暂停或取消投标资格的；财产被接管或冻结的；在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的；不按评标委员会要求澄清、说明或补正的；

    3、投标报价有算术错误的，评标委员会按以下原则（即大写金额与小写金额不一致的，以大写金额为准；总价金额与依据单价计算出的结果不一致的，以单价金额为准修正总价，但单价金额小数点有明显错误的除外）对投标报价进行修正，而投标人不接受修正价格的。

    三、废标的认定

    （一）认定废标的主体

    从合同法上分析，招标文件可以视为要约邀请，投标文件为要约，选择、评价要约（即评标）应是招标人的权力，但《招标投标法》第37条及12号令第7条、第8条明确规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。由此，法律将评标（当然也包括认定废标）的权力直接赋予了评标委员会，任何其他组织和个人均无权认定废标。从性质上看，评标委员会是招标人依法组建的临时性机构，向招标人负责，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对其提出的评审意见承担个人责任。

    实践当中，由于对废标认定主体认识不清而盲目认定废标导致的纠纷屡有发生。招标人越俎代庖的情形并不少见，甚至有时候有关行政部门对这一问题都未引起足够重视。笔者曾经办理的一个行政诉讼案件就是一个很好的实例。某省发改委在处理一起招投标举报时作出的《监督意见书》在事实认定中陈述：“…根据评标办法第15条规定，上述存在串标行为的17家投标单位应作废标处理。鉴于第一标段原第一中标候选人某公司将作废标处理，该标段应重新评标。”其后，一家投标单位提起行政诉讼，其中一个诉讼请求就是请求撤销对其投标作废标处理的意见，给某省发改委应诉带来了不小的麻烦。

    （二）认定废标的依据

    1、法律、法规、规章的规定。

    当出现法律、法规、规章规定的废标情形时，毫无疑问，评标委员会应据此认定废标。法律、法规、规章规定的废标情形，是以保障《招标投标法》规定的公开、公平、公正和诚实信用原则为目的的，招标人不能通过招标文件予以排除，评标委员会应当严格遵守。

    2、招标文件的规定。

    在法律、法规、规章规定的废标情形之外，一般每个建设工程项目招标都会根据项目特点约定特殊的废标情形。相关法律、法规、规章对招标文件规定“废标”情形没有过多限制，可以说赋予了很大的自由度。比如，12号令第25条在列举“重大偏差”情况时作了兜底性规定“不符合招标文件中规定的其他实质性要求”，并且还进一步规定“招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定”，即赋予了招标文件对“重大偏差”可以做出不同于12号令的规定。

    （三）具体认定废标的相关问题探讨

    现行的法律、法规、规章某些规定本身具有模糊性或原则性，使得评标委员会在具体适用时遇到不少问题，这给评标委员会认定废标增加了难度，同时也给相关行政部门处理投诉带来了难题。试举一例，笔者曾经办理的一个行政诉讼案件中就出现了对《招标投标法》第54条、12号令第20条中规定的“弄虚作假”的理解问题。某工程项目招投标中一个投标人在其投标文件的公司介绍部分介绍了其关联单位，并在资信及业绩材料中同时放上了其关联单位的材料，后其中标，公示期间被另一投标人投诉其弄虚作假，要求认定中标无效，并要求重新评标认定该投标为废标。某省发改委处理后投诉人不服，又提起行政诉讼，案件的主要争议焦点即是如何理解弄虚作假，即是否只要放上其他单位的材料（即使材料本身无伪造、变造问题）就构成弄虚作假骗取中标，还是必须要存在伪造、变造行为，并且该行为影响投标人得分才构成弄虚作假骗取中标？而相关法律、法规、规章对什么是“弄虚作假”没有具体解释。评标委员会在评标中是根本没注意或是根本没意识到这个问题就不得而知了。

    根据法律的相关规定，评标委员会成员应当由招标人代表和有关技术、经济等方面专家组成。但在笔者看来，在认定废标时，评标委员会成员不仅需要具有相关领域的技术、经济知识，而且还更需要具备非常熟悉相关法律、法规、规章规定的能力。[11]但遗憾的是，没有规定要求评标委员会成员必须要有法律专业人士，实践当中也很少有法律专业人士参与评标。

    招标文件对废标情形的规定，可以说一定程度上弥补了法律、法规、规章规定不易操作的缺陷，并且更契合每个建设工程项目本身的特点，是值得肯定和鼓励的。但除《政府采购法》第22条[12]稍有涉及外，招投标相关法律、法规、规章对招标文件规定废标情形没有具体的约束，这也往往成了实践中某些招标人与投标人串通的工具，招标人量身定标，设置过多苛刻、甚至不合理的废标情形，以帮助其中意的投标人、排斥其他投标人，这时的评标委员会就成了一个傀儡。另外，在笔者看来，招标文件规定的废标情形，应关注于涉及实质内容的情况，对于投标文件不涉及实质性内容的形式或格式上要求不应苛求，除非涉及到“暗标”的情况。[13]评标委员会在具体认定废标时，也应秉持这一原则。[14]《招标投标法》第39条、12号令第19条等规定均显示了立法者对此的明确态度，并给予了投标人补救的机会。

    从合同法上看，招标投标活动可以视作是一个合同协商订立过程，作为当事人之一的招标人，同样应当遵守公平原则及诚实信用原则，招标人发出要约邀请即招标文件应是真诚善意的，招标文件的内容应是公平合理的，不应设置不合理的交易条件，投标人基于真诚善意参与磋商，发出要约即投标文件，招标人组建的临时机构评标委员会选择要约即评标同样应遵守公平原则及诚实信用原则。如果招标人发出要约邀请是基于恶意（如早已内定中标人）或要约邀请内容如废标情形的规定不合理，造成投标人损失的，根据《合同法》第42条规定，招标人应当承担缔约过失责任。[15]由此可见，招标文件规定废标情形应公平合理，评标委员会认定废标时应遵守公平及诚实信用原则，也是合同法应有之本意。

    四、结语

    建设工程项目招投标的本意在于通过公开、公平、公正竞争的方式，选择合作对象，节约建设成本。而一旦投标文件被认定为废标，就等于提前宣告投标人出局，其所作出的努力与成本付诸东流。对于招标人而言，至少少了一个可选择的合作对象，并且如果将认定为废标的投标文件排除后，有效投标少于3个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标，招标人依法应重新招标，[16]由此带来的损失也无法估量。如果投标人对废标认定结果不服而引起投诉、举报、诉讼等纠纷，行政、司法部门又将不得不付出大量的成本来调查处理。对废标问题的错误理解，对认定废标的草率与随意，不仅违背了招投标制度的初衷，也浪费了大量社会资源。

    针对因废标发生的纠纷日渐增多的现实，除招标人、投标人应合理编制招投标文件之外，行政及立法机关也应进一步完善法律、法规、规章的规定，如进一步细化、明确现有的关于废标的规定，增加可操作性；加强对评标委员会的管理，要求评标委员会成员中至少有一名法律专业人士；对招标文件规定废标情形作进一步约束，并加强审核，同时进一步促进对认定废标的信息公开。在这方面，浙江省人民政府做出了有益的尝试，其于2009年4月2日发布的浙政发[2009]22号《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》中明确了有关行政部门对招标及招标文件的审查责任，如发现送交备案的招标文件有违反法律、法规、规章规定或相关标准以及存在不公平条款的，应当及时告知招标人，由招标人自行改正后重新备案；并且明确要求公示被废标的投标人及废标原因。[17]


[1]4万亿中，近一半投资将用于铁路、公路、机场和城乡电网建设，总额1.8万亿元；用于地震重灾区的恢复重建投资1万亿元；用于农村民生工程和农村基础设施3700亿元；保障性安居工程2800亿元。详见张翃：《国家发改委详解“4万亿”投资构成》，载财经网：http://www.caijing.com.cn/2008-11-27/110032337.html

2009年5月28日访问。

[2]《政府采购法》第36条规定：在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。...

第37条规定：废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

[3]如30号令第19条规定：…经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。12号令第20条规定：在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，该投标人的投标应作废标处理。其他相关条款请具体参看原文，在此不再赘述。

[4]见89号令第35条。

[5]见12号令第22条。

[6]见12号令第27条。

[7]马馨梦、李彦彪、余振兵：《公路招标投标中的废标成因分析三》，载《科技信息》2007年第13期，第222页。

[8]见蔡作斌：《建设工程项目施工招投标过程中废标的认定与处理》，栽《建筑经济》2005年第5期，第48页；另见叶芳芳：《建设工程项目施工招标中废标现象浅析》，载《建筑施工》2007年第10期，第825页。

[9]也有人将之称为“法定废标”和“约定废标”，见高子正：《法定的拒绝投标文件只有一种情况——兼对“废标”的概念初步辨异》，载《机电信息》2008年第2期，第11页。而相关废标情形主要在规章当中规定，因此严格来说，“法定废标”的表述稍有不妥。

[10]具体内容详见《标准施工招标文件》，笔者在此概括的废标情形不是《标准施工招标文件》规定的所有废标情形，即剔除了前文已有提及的情形，在此仅对《标准施工招标文件》规定的新的情形作一陈述。

[11]笔者并不否认技术、经济专家对相关法律规定有一定的了解。但从笔者的从业经历看，技术、经济专家对法律的了解是有限的，并且在评标时法律问题往往不是他们关注的重点问题。但评标过程，尤其是废标认定，恰恰需要对法律知识有精准的把握。

[12]《政府采购法》第22条规定：…采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。在笔者看来，该条规定可以一定程度上防止以投标文件不符合招标文件中的不合理要求为借口被废标的情况。

[13]“暗标”法律上无明确规定，是招投标中的一个术语，一般指的是为更好地保证评标的公正性，对投标文件技术标格式上作严格要求，如不得带有投标人名称、地址等可确定投标人信息的内容，对其字体、行距等格式要求进行严格规定。

[14]不少实务工作者均持这一观点，认为仅从形式或格式上就认定废标对投标人太不公平。具体请参见王毅青：《再谈不能轻易“废标”》，载中国国际招标网： http://www.chinabidding.com/zbjg-detailOne-2322580.html2009年5月28日访问。

[15]《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

[16] 12号令第27条规定：评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。另《浙江省招标投标条例》第35条规定：第三十五条评标委员会将认定为废标的投标排除后，有效投标少于三个，使得投标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。

[17]具体内容详见浙政发[2009]22号文第一条第（三）、（四）款，在此不再赘述。





     参考文献：

    [1] 张翃：《国家发改委详解“4万亿”投资构成》，2009年5月28日访问，载财经网：http://www.caijing.com.cn/2008-11-27/110032337.html  

    [2] 马馨梦、李彦彪、余振兵：《公路招标投标中的废标成因分析三》，载《科技信息》2007年第13期。

    [3] 蔡作斌：《建设工程项目施工招投标过程中废标的认定与处理》，栽《建筑经济》2005年第5期。

    [4] 叶芳芳：《建设工程项目施工招标中废标现象浅析》，载《建筑施工》2007年第10期。

    [5] 高子正：《法定的拒绝投标文件只有一种情况——兼对“废标”的概念初步辨异》，载《机电信息》2008年第2期。

    [6] 王毅青：《再谈不能轻易“废标”》，2009年5月28日访问，载中国国际招标网：http://www.chinabidding.com/zbjg-detailOne-2322580.html

    来源：浙江腾飞金鹰律师事务所网站