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自愿招标项目：通过资格预审的申请人只有2家，只能重新招标吗？
(上海百通项目管理咨询有限公司 张志军)
【案例】某企业因扩大产能须新增一条生产线，生产线相关设备由该企业下属的招标采购部负责组织采购。经企业招标采购部研究，决定采用公开招标对外采购。该项目采用资格预审方式招标，经组织有关专业人士资格预审，只有2家供应商通过资格审查。资格预审结束后，招标采购部对如何开展下步工作产生了分歧，共有三种意见：
第一种意见认为：应继续本次招标程序，向通过资格预审的2家单位发售招标文件，等投标截止时间到达后，根据《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”的规定，宣布招标失败然后重新组织招标。
第二种意见认为：为提高工作效率，该项目应立即宣布招标失败。根据《条例》第十九条“通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标”的规定，不得改用其他采购方式，只能重新组织招标。
第三种意见认为：该项目不属于依法必须进行招标的项目，招标失败以后，项目业主可自主决定重新招标或改用其他方式进行采购。建议与通过资格审查的2家供应商进行磋商谈判，最终从质量、报价和供货方案更优的供应商中确定成交单位。
【分析】在上述三种处理方式中，第三种意见更为符合立法本意。
第一种意见属于适用法条错误，在资格预审结束后出现合格申请人少于3个的，应当引用《条例》第十九条的规定进行处理，不能引用《招标投标法》第二十八条的规定处理。
第二种意见对法条的理解不太全面，其不足在于未能全面理解和领悟《招标投标法》及其实施条例中贯穿的“差别化管理原则”的精神，孤立地从法条字面表述中断定其适用前提。
的确，《条例》第十九条第二款在表述时，未区分该款是适用于自愿招标项目还是依法必须进行招标的项目，从法条的字面表述来看：似乎不论招标项目的性质如何，只要采用招标方式进行采购的，一旦出现通过资格预审的单位不足3家时，都必须重新组织招标，而不得改用其他采购方式。
从法理上看，这一观点存在偏颇之处：对于不属于依法必须进行招标的项目而言，采购人享有充分的采购方式自主选择权，采购人既可以选择招标方式进行采购，也可以选择其他方式进行采购，甚至可以直接与供应商签订采购合同。采购人的这一权利不仅仅在首次采购时享有，而且在首次采购失败须组织二次采购时依然享有，采购人的这一权利，不应其选择过招标方式而被剥夺。因此，采购人在选择招标方式进行采购后，如招标失败须组织二次采购时，采购人依然享有采购方式的选择权，这一权利不会因为该项目曾经选用过招标方式而丧失。
此外，从《条例》第十九条第二款的立法目的来看，并非是为“限制自愿招标项目采购人在特定情形下的采购方式选择权”而设，并非是要表达“自愿招标项目的采购人一旦选择了招标方式进行采购，即使是在招标失败须组织二次采购时也丧失了采购方式的选择权”这一层意思，该款所述的内容，只是对资格预审失败以后该如何开展下步工作的泛指，并不排斥采购人可以进行其他选择的权利。因此该条款并无特指意义，不能理解为“采购人只要选择了招标方式，就丧失了二次采购时采购方式的选择权”。从这个意义上看，该条款虽未明示其适用前提是自愿招标项目还是依法必须进行招标的项目，但从法条的立法本意来看，其所表述的必须重新招标的情形，应当是针对依法必须进行招标的项目而言。综上分析，第三种意见更符合立法本意。
(本文发表于《招标采购管理》2015年第4期) | 
发表于 2015-7-15 17:05:38
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