汪才华：投标文件密封问题法律探讨

汪才华

投标文件密封问题法律探讨

汪才华

摘要：投标文件密封作为《招标投标法》立法的前提假设，实践中已经从一种对投标人善意保护和维护交易公平变成一种动辄对投标文件拒收或作无效处理的行为，违背了招标投标竞争的本质。本文拟就有关细节进行法律上探索，并对相关问题立法提出改进意见。


一、引 言

投标文件密封作为投标人对于其提交的投标文件按照招标文件要求进行包封并作必要标识的一项法定流程，对于保证开标前投标文件内容不被他人特别是其他潜在投标人获悉、防止投标文件被人为替换或篡改、提高招标投标的严肃性和规范性等具有一定的作用。但是，实践中投标文件密封这一以保护投标人权益为出发点的做法已逐渐变成了投标人必须遵守的义务，将要承担被拒收、被作无效投标处理等非常严重的法律风险。看似小问题的投标文件密封检查实际存在许多问题，这与《招标投标法》和《政府采购法》及其配套行政法规、部门规章等法律法规的规定有关系。为此，从法律层面来探讨投标文件密封问题并引导实践就具有一定的现实意义。

二、如何密封的问题

这一问题体现在《招标投标法》的“招标”章中。

招标采购的主要法律法规和部门规章《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目货物招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，并没有关于投标文件如何密封的规定，只是在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条第二款中要求采购单位编制的招标文件中的投标人须知章节应包括投标文件密封的内容。

招标文件示范文本对投标文件密封作出相对具体的规定。2007年九部委局发布的《中华人民共和国标准施工招标文件》投标人须知第4.11款规定：投标文件的正本与副本应分开包装，加贴封条，并在封套的封口处加盖投标单位章。2012年九部委局发布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》、《简明标准施工招标文件》在同样的章节分别作出了一致的“投标文件应进行包装、加贴封条，并在封套的封口处加盖投标人单位章”的规定。

从上面的招标范本规定可以看出：投标文件密封主要理解为对投标文件的正本与副本分开包装、对投标文件设置完整的外包装并形成封套、外包装上加贴密封条、封套的封口处加盖投标人单位公章。一般来说，如何密封由招标人在招标文件中进一步明确。

汪才华

三、提交投标文件阶段密封检查的问题


这一问题在立法时体现在“投标”章中。


（一）  《招标投标法》及其下位法的规定


《招标投标法》第二十八条规定,投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。


在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
《招标投标法实施条例》第三十六条规定,未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。


招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。


对应的行政处罚责任，《招标投标法实施条例》第六十四条规定,招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：


（1）依法应当公开招标而采用邀请招标；
（2）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；
（3）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；
（4）接受应当拒收的投标文件。


招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。相应的，如果接收了应拒收的投标文件，《招标投标法实施条例》第八十二条规定,依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。


《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（以下简称“八部委局2号令”）第二十六条规定,投标人在投标截止时间前提交的投标文件，补充、修改或撤回投标文件的通知，备选投标文件等，都必须加盖所在单位公章，并且由其法定代表人或授权代表签字，但招标文件另行规定的除外。


招标人在接收上述材料时，应检查其密封或签章是否完好，并向投标人出具标明签收人和签收时间的回执。
《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“七部委局27号令”）第三十四条和《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“七部委局30号令”）第三十八条几乎一致规定,投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。


（二）  《政府采购法》及其下位法的规定


《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部18号令”）第三十一条规定,投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标采购单位收到投标文件后，应当签收保存，任何单位和个人不得在开标前开启投标文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件，为无效投标文件，招标采购单位应当拒收。
从上面的规定可以看出，在提交投标文件阶段，七部委局27号令、七部委局30号令、八部委局2号令、财政部18号令、《招标投标法实施条例》均明确规定投标文件应当密封提交，《招标投标法》、七部委局27号令、30号令、八部委局2号令、财政部18号令都设置了招标人对收到的投标文件进行签收的流程，八部委局2号令规定招标人应当场检查其密封或签章是否完好，《招标投标法实施条例》规定未按招标文件要求密封的投标文件由招标人作出拒收的处理，那么密封检查应是理所当然的程序。


值得注意的是，本阶段上述这些文件除《招标投标法实施条例》规定了密封不符合规定作拒收处理外，《招标投标法》、七部委局27号令、七部委局30号令、财政部18号令明确拒收的情形无一例外的仅有投标截止时间之后送达的投标文件，以及未密封的情形。


四、开标阶段密封检查的问题


这一问题在立法中体现在“开标”章中。
（一）  《招标投标法》及其下位法的规定
《招标投标法》第三十六条规定，开标时由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。


值得注意的是，《招标投标法》第三十六条对投标文件密封检查的立法原义是检查招标人已经接收的投标文件的密封是否存在保管不当、人为破坏等问题，与提交阶段检查投标人的投标文件是否按招标文件要求进行包封与标识有区别。


七部委局30号令第五十条和七部委局27号令第四十一条一致规定,投标文件有下列情形之一的，招标人应当拒收：
（1）逾期送达的；
（2）未按招标文件要求密封的。


即不满足招标文件密封要求的投标文件，招标人应拒收，也就是不能纳入开标。所以这里规定的，实际上是投标文件接收环节而非开标环节。


（二）  《政府采购法》及其下位法的规定


财政部18号令第四十条规定,开标时应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。经确认无误后，由招标工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格、价格折扣、招标文件允许提供的备选投标方案和投标文件的其他主要内容。


未宣读的投标价格、价格折扣和招标文件允许提供的备选投标方案等实质内容，评标时不予承认。


从上面的规定可以看出，《招标投标法》、财政部18号令均规定开标时由投标人或其推选的代表、或者招标人委托的公证员对投标文件的密封情况进行检查，但没有规定密封不符合招标文件要求时当场该作何处理。

汪才华

五、评标阶段对密封检查的处理

这一问题在立法中体现在“评标”章中。

财政部18号令第五十六条规定,投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：

未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的。

从上面的规定可以看出，财政部18号令对投标文件密封不符合招标文件要求时采用的是在评标时由评标委员会对投标文件作无效投标处理。

六、存在的问题

根据前面的分析，本文对提交投标文件、开标、评标三个阶段对投标文件密封检查及其处理规定以表格形式进行了汇总(见表1)。

表1   投标文件密封检查及其处理规定







注：“/”表示没有作出规定或无法推断。


注 ：本人修改 ；

汪才华

我们可以看到这些规定存在以下一些问题：

（一）规定本身存在的一些问题

从《招标投标法》及其下位法来说，《招标投标法》规定了投标文件在提交阶段应当对其进行签收，并没有规定投标文件是否进行密封形式检查，也没有规定密封不合格带来的法律责任，本阶段明文规定的拒收情形也不包括未按招标文件要求密封。而《招标投标法实施条例》规定在提交阶段进行密封检查，未按招标文件密封的投标文件予以拒收；而部门规章在投标文件提交阶段规定了签收或密封检查制度，但没有规定密封不合格带来的法律责任。本阶段明文规定的拒收情形与《招标投标法》对应也仅有投标截止时间之后送达的投标文件，而在开标阶段明确规定了投标文件密封不符要求予以拒收，即不进入开标。

从上述法律法规的规定可以看出，密封检查是在提交投标文件阶段还是在开标阶段进行、各阶段发现密封与招标文件要求不符时作何处理的规定存在差异，这给业内人士对密封检查的认识带来混乱，甚至一些在大型招标代理机构从业多年的操作人员都无法说清楚应当如何处理密封性检查的问题。由于部门规章将拒收的规定放在开标环节，《招标投标法》三十六条对于开标阶段的密封性检查的立法原义往往被曲解为是对投标文件是否符合招标文件规定的密封包封与标识要求。由于认识的差异，实践中出现不少争议。

（二）对不符规定密封的投标文件处理过于严厉，违背了密封制度设计的初衷

从上面的《招标投标法》和《政府采购法》及其下位法来说，密封不符合招标文件规定将对投标人导致非常严重的后果，而对于招标人来说似乎根本不存在任何责任，密封不符的投标文件动辄作无效投标、拒收处理等也有悖于招标采购制度宗旨。

招标投标制度作为我国改革开放从国外引进的产物，一般认为国内招标投标制度起源于上世纪80年代初期利用外资贷款项目进行的国际招标，包括1980年的我国第一个采用世界银行贷款的大学项目所用的国际招标，上海、天津和广州黄埔三个港口项目采用的国际招标办法采购。再如1982年水电部委托中国技术进出口公司组织鲁布革水电站引水系统工程面向国际进行竞争性招标等。这些是早期利用世界银行贷款进行国际公开竞争性招标的项目，也是业内比较认可的常作为经典案例的早期招标项目。密封制度设计的初衷可以从世界银行贷款项目的招标采购制度中来找寻答案。

财政部发布的1991年版《世界银行贷款项目招标采购标准文件范本》、《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》，财政部发布的1997年版《世界银行贷款项目招标文件范本》——《货物采购国内竞争性招标文件》和《土建工程国内竞争性招标文件》，世界银行（以下简称“世行”）发布的2006年版《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等文件对投标文件（世行项目往往称为“投标书”）密封作出过以下类似的规定：

（1）投标书应当密封提交。

（2）允许投标人采用邮寄或亲自送达的方式提交投标书，且一般不集中在一个时间段提交投标书，只要在接收投标书的截止时间前到达即可（注：世行贷款项目招标文件发售一般也不采用集中时间发售的方式，从发布采购公告到接收投标书截止时间都可以购买招标文件，这种规定类似于机电产品国际招标中的招标公告期即招标文件发售期，且可要求邮寄方式购买）。

（3）开标地点和接收投标书地点往往不在一个地点，开标时间往往在接收投标书的截止时间之后而不是在同一个时间，需留出一定时间把投标书从接收地点运至公开开标地点。

（4）一般要求正本和副本分别包装，投标书正本和每一份副本分别密封装在单独的信封中，且在信封上标明“正本”、“副本”字样。然后，再将所有包含正本和副本的信封装在另一个信封中。内外层信封应写明业主名称和地址、合同名称和编号、开标日期和时间前不能启封的提请注意字样，内层信封还要写明投标人名称、地址、邮编等信息。

（5）迟到的投标书将被原封退回或按内层信封邮址信息被退回。

（6）外层包封上没有按规定密封并加写标志，投标书如果被错放或提前开封的，业主将有权拒绝该投标书且不承担责任。

从以上的规定我们可以看出，世行投标文件密封制度设计的初衷是：

（1）防止投标文件在业主接收后被业主提前知悉投标文件的内容甚至被竞争对手知悉这些秘密，毕竟从接收投标文件时间到公开开标时间有一定的时间差。

（2）防止投标文件被错放或被提前开封，毕竟接收地点和开标地点不是一个地点，接收时间和开标时间也往往不是一个时间。

（3）帮助业主把迟到的投标文件原封退回或按内层信封邮址信息退回给投标人，毕竟世行项目往往允许以邮寄方式提交投标文件。

从上面的三点可以看出，世行贷款项目投标文件密封制度设计的核心是保护投标人的利益，包括保护投标人的商业秘密免受侵害，即使是迟到的投标文件也应原封原址退回而不让他人知悉，也包括保护投标人的投标文件得到正常开启。而与此相反的是，现有的招标投标和政府采购中动辄对不按招标文件要求进行密封的投标文件作拒收、无效投标等“判死刑式”的处理，背离了投标文件密封制度保护投标人利益的设计初衷。另外，在招标人、投标人、监督人员、公证机构人员等众人参与下的、在招标投标交易场所集中时间集中地点进行开标的招标项目中，严格的密封和标识已无实质意义。这种机制也不可避免地造成许多无辜的投标人失去投标机会，也使招标人失去一些可供选择的投标人范围，减少了竞争，与招标投标鼓励竞争的制度设计初衷相违背。

同时，世行贷款项目招标很多制度比如邮寄方式普遍采用、招标文件发售期很长、允许投标人在纸质和电子媒介中自由选择提交投标文件的方式、允许在投标人在现金、投标保函、信用保证等方式中自由选择担保方式等都是从方便投标人、鼓励竞争、维护公平正义的角度来考虑问题。这些世行贷款项目招标中的立法和实践思路，相比我们业内“无效标（废标）满天飞”、“只有履约担保没有支付担保”、“投标保证金的利息返还有制度难落实”等实际情况来说，值得我们借鉴和反思。

来源：《招标采购管理》  作者：汪才华   单位：江西省机电设备招标有限公司

汪才华

表格出了问题，不知有什么办法处理

lgc666298

一直在读和收集汪老师的文章，收获很大，非常感谢。招标界资深专家，我们初入门的还是多多努力呀

汪才华

表格.doc (160 KB, 下载次数: 53)

2014-5-23 14:36 上传

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表1   投标文件密封检查及其处理规定

汪才华

谢谢高老的重新排版与表格处理。

sunzhengqi

　　标书密封问题本身是害怕招标人或其他人员开封投标人的投标文件，以泄露投标报价等关键问题，是为了保护投标人的权利，而现实操作中即使投标人的投标文件没有密封完好而投标人本人也知道没有开封其投标文件，但在检查时却因为没有按招标文件要求密封而被拒绝开标，实在令人惋惜。我想这也是对标法密封问题的曲解。

　　正确做法应当是只要投标人本人没有提出开封问题，就应当对其投标文件开标。
个人理解

heluhua

精华贴，如何正确理解世行招标文件的原意，值得大家探讨。列入精华贴汇总理论探讨部分。