[转贴] 政府采购法面临的几大尴尬问题

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【转载者的话：请大家读一读赵昌文同志在政府采购网上发表的这篇文章。赵昌文是宿迁市政府采购中心主任。2005年，我写对上海市政府采购标兵——金丁的感想时，曾经在网络上搜索，违法违规的例子很多；而政府采购工作表彰的个人只有金丁和赵昌文——（政府采购信息报记者王丽英所写报道《踌躇满志做采购》。当时的印象是2：100 ！参见招投标博客网上关于金丁的文章。）

一个在基层工作的同志，能够从身边的具体工作的小事，思考国家和法律的有关大问题，实在难得；好像他并不属于“专家”，但是，他提出了“专家”也不曾谈到的许多问题，深入的进行了分析，更是难能可贵 ！

本人并不是说完全同意他的观点。许多问题，大家是“仁者见仁 ，智者见智”，可以深入讨论。但是，我相信，如果我们有分歧的话，大多数也是像“亮剑”电视剧中的李云龙和政委赵刚那样的矛盾；即使是如同李云龙和晋绥军楚云飞之间的矛盾，也没有什么可大惊小怪的。因为，我们毕竟都是“炎黄子孙”，在建设中华祖国的问题上是一致的。要反对的，只是那一小撮分裂分子。

让我们紧跟胡锦涛同志为首的党中央，为了建设和谐的社会，为了更加完善健全的中国的政府采购和招投标事业而共同奋斗 ！  gzztitc 2006年10月13日】（本文约有8000字，分段发出）

  政府采购法面临的几大尴尬问题（1）

中国政府采购网 2006-10-11  赵昌文
  
政府采购法于2002年6月29日经第九全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,以国家主席令的形式进行发布,2003年1月1日正式实施, 运行至今已近四年。结合法律规定条款与现实运作实际情况看,政府采购法的关键条款并非得到尊重与严格执行,而且却有向相反方向运行的趋势,甚至会愈演愈烈。法律尊严受到了挑战。而且就是这些明显违背法律规定的行为也没有人来站出来指正，监管部门甚至还把“离经叛道”的行为认定为创新予以表彰，政府采购的执行力软弱，主要原因应该是法律不在“刑事”追究力的范围，空洞的处罚条款没有约束力，甚至找不到处罚机关，或者有了处罚部门也懒得“铁面无私”。普遍认为中央对政府采购的政策都没有明确态度，没有强力措施,个人瞎操心不能解决任何问题,有些学者也有同样的观点，甚至让基层的理论爱好者不要考虑自己不能做到的事情，保住自己的饭碗是首选目标，如此说来，基层面临的种种法律疑问就会得不到及时反映，各级部门利益关系、行政体系等不被触动，上下联动，一团和气，可以回避法律的种种尴尬局面。政府采购事业又将走向何方。我们知道上层政府采购工作会议都在回避法律执行不力的问题，专家学者、领导或者讲话稿的起草者不是对法律的现状不了解，却“异口同声”在回避矛盾，不求无功，但求无过，这样的行政制度是有危害的，决策层听不到“忠言”，却被 “病态”的法律执行带来的所谓表面繁华蒙蔽了双眼，这不是民主社会应有的风气。

笔者虽然是政府采购的基层工作者，但觉得有必要对法律执行现状进行客观的剖析，以期引起上层与同行的关注。

    一、依法成立的集中采购机构有被市场化格局所取代的现实趋势。政府采购法规定，集中采购机构为政府采购机构，设区的市、自治州以上的人民政府根据本级政府项目组织集中采购的需要设立集中采购机构（第十六条）;纳入集中采购目录内的通用的政府采购项目的，应当委托集中采购代理机构代理采购（第十八条）;采购人可以委托国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构（第十九条）。作为一部法律体系来说，这三条规定是前后连贯的，表达的逻辑空间是一贯的。但在政府采购的实践中有背规定的事例很多，冲击着政府采购事业的基石。如有些市 不设立集中采购机构，违背政府采购法第十六条之规定，却有财政监管部门起草的以政府名义发布的集中采购目录,而集中采购目录内的所有内容一并委托给非集中采购机构,违背政府采购法之十八条规定。有人认为这是被采购法推向市场化的明智选择，是市场化环境发育成熟的标志，只有发达地区的人才会思路如此开阔，有政策超前性，值得同行们学习，何必要把政府采购事务往自己身上贴呢，彻底推向市场监管有多省心啊，就是出了事由代理机构顶着。财政部出台的社会代理机构资格认定文件规定，经过审定的具备代理资质的代理机构可以履行政府采购业务，范围包括服务、工程与货物，这是不是一个明显的信号，表明以后的政府采购将逐渐被市场化所取代。

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十分抱歉，发漏了一段，现补上：
政府采购法面临的几大尴尬问题（4）
  
五、采管分离模式不明朗，监管部门不规则的管理方式与权力滥用，使政府采购工作遭受影响，政府采购执行地位受制于所谓的上下联动而组织健全的各级财政部门，政府采购缺乏一定范围内的独立性，采购执行机构处于从属地位，而且没有人怀疑此不合理现象，甚至对其不规范的地方熟视无睹。由于机构设置不统一，没有形成一支上下关系明确、有强大组织力的集中采购组织机构，如同各级财政部门相仿，集中采购机构处于一盘散沙状态，工作缺乏主动性。主体地位不明显，不能发挥主观能动性，政府采购的主体地位被淹没在监管的随心所欲的工作安排中，诱导着监管部门的权力滥用，行政越位，政府采购失去独立性，变成了名副其实的监管机构从属者或编外部门。绝大部分集中采购机构设立在财政部门，采管分离混乱严重影响了集中采购机构建设。政府采购法规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理部门，依法履行对政府采购活动的监督管理（第十三条）;政府采购监管部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动，代理机构与行政机关不得存在隶属或者其他利益关系（第十六条）。这两条规定已经十分明确地要求各级财政部门不得设立集中采购机构，而现状是全国大部分集中采购机构设置在财政部门，政府采购的法定监管机关在知法犯法，对政府采购工作监管是否有效，由违法的机构来执法公正性很强的阳关工程是不是中国特色的政府采购之路。目前全国各地政府集中采购机构建设没有统一标准，没有统一的主观部门，不利于建立统一的政府采购平台。集中采购机构设置在财政部门的居多，也有以社会招投标机构为集中采购机构的，有建立在机关事务管理部门的，有建立在招投标公司的，有合并在招投标市场的，有设立在政府办的，等等。这种混乱的局面极大地限制了全国范围内的标准统一。假如不及时改观这种尾大不掉的局面，将严重混乱政府采购秩序，主要表现在：一是集中采购机构前途不明。集中采购机构正受到市场化、企业化、边缘化等因素的困扰，人员投入与财政投入不足，特别是当地政府未把政府采购当成政府之事，放任自流，采购业务遭受不规则的监督干扰、采购人权力过大、社会代理机构虎视眈眈等因素困惑，特别是集中采购机构没有娘家，如同汪洋中的一条船，随波逐流。各级财政部门不应该成为政府采购业务的“主管与领导”，监督不是插手具体业务。二是对集中采购机构性质地位与发展途径认识不足，限制了采购机构的发展壮大。政府采购在不同的行政级别上缺乏上下沟通的交流机制，或者说没有行业协会和上下级组织，政府采购应该是独立于监管工作之上的自主工作，在自觉执行法律法规的前提下，应该是唱响政府采购事业的主角，而实际情况是，每年的工作总结会议都是由监管部门以监管总结的形式来统括丰富的政府采购实践。政府采购应该有自己的品牌与主角，只有在全国范围内统一机构设置模式，建立上下联动的组织关系，才能在日益敏感、复杂、知识密集的政府采购战场站稳脚跟，交流经验，认识不足，不断前进。要建立一层组织平台，就政府采购规律、发展状况、实务、经验与不足、发展方向与前景，政府采购外界环境建设，政府采购与关系协调，自身权威与形象的维护，以法律为旗帜，勇于实践，排除人为干扰因素等方面有所建树，还政府采购设置初衷与本来面目。政府采购不能成为财政部门的“羽翼”，而是要不断丰满自己的翅膀，以便展翅高飞。监管部门一旦不能自觉地履行法律要求，集中采购机构可以利用团结的力量促成其履行法律要求，独立的政府采购工作是时代前进的方向。

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政府采购法面临的几大尴尬问题（5）
  
     六、政府采购法尚不具备作为法律的应有权威，中国司法原则的有法必依，违法必究，在政府采购法的层次上未能实现，任重道远。采购法遭受的尴尬原因与涉及面是多方面的，政府采购法作为一部业务法，部门法，规范的是政府采购行为，而目前的政府采购环境、诚信等级、社会行政体制与行为体制等许多方面并不是十分畅达，新鲜事物的政府采购更是面临着许多方式的挑战。政府采购的处罚力没有充足的保障，而实际行为中的违规行为一般也上升不到犯罪的层面，自然处罚力就疲软了。法律相当一部分的执行力不能被落实，是与行政体制有直接的关系，与中央的政策与财政部门协调有直接的关系，但是法律应该具有尊严，在维护权威与被闲置的两难选择中，法律的地位是尴尬的。各级集中采购机构、社会代理机构、监管部门、社会专家学者、法律工作者等有识之士在大声疾呼，但法律的权限被制约，社会环境对法律地位不认可，强制的法律保障执行的手段空前缺乏，使得法律的主要条款变成了空洞的概念，法律的威信似乎已经扫地。现在法律所不能解决的诸多问题恰恰反映该法是否能够生存的关键所在，如采管分离、工程采购、集中采购机构建设、集中采购目录的制定、采购人权力的控制与管理，监管缺位与越位，这些关键内容的规定应该是较为明显或者是有框架式说明的，而现实工作重点往往是逆法律精神而动。我们法律执行监管部门甚至还知法犯法，不主动出击，加据了法律被掏空边缘化的步伐，本来政府采购监管应该成为法律执行的急先锋，而现在却变成了违背法律规定的主要承担人，不能不说这是我国政府采购制度的悲哀。当然财政部门有时不能够或者说协调不了别的部门利益，但是份内的事务中其实有大量的工作可以做。如采管分离完全可以在任内全程布置好，不是没有能力做，而是没有动力与责任感做，敦促成立政府采购各级组织机构应该也是监管部门力所能及的事情，监管工作不是直接插手丰富的政府采购实践，不是前台工作，要甘于沦为后台服务员，政府采购监管不是政府采购的主角，应该是配角与服务员，监管工作会议不能涵盖政府采购工作，监管只是政府采购工作的一个方面。
   
法律的执行是集中采购机构丰富实践的直接依据，监管应就政府采购执行法律的正确性进行把关，假如连自己还在违法，而且是从根源上违法，那监管工作将沦为妄谈。当然法律的维护还要营造良好的环境，采购人、供应商、官员、社会各界、政府采购机构，社会代理机构及其管理服务部门等都是法律环境的积极营造者。我们应该共同努力，维护法律的尊严，自觉执行法律的规定，决策部门对于法律的执行的现状要有充分的认识，根据形势发展，根据丰富的实践需要，以及市场化发展的特点，秉承公开、公平、公正的原则，实事求是，与时俱进，该认真执行的法律条款，应采取措施需要雷厉风行，就要坚决执行到位，有些不适应的条款也不要墨守成规，要有及时修改的勇气，免得法律条款不能有效执行，名存实亡，遭受尴尬境地，饱受社会各界的褒贬。总之法律首先是要被尊重，法律条款得到严格执行，让广大采购当事人与社会各界人士对法律心生敬畏，同时法律也要不断适应丰富的政府采购实践，为政府采购保驾护航。（赵昌文）
http://www.ccgp.gov.cn/purchief/detail.jsp?condition=83504

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政府采购法面临的几大尴尬问题（3）
  
    三、工程采购未纳入严格意义上的“政府采购”范围，致使招投标代理市场变成商业贿赂温床，领导讲话能够左右评标结果，采购人的意愿接受程度变成了选择招投标机构的唯一依据，工程招标普遍不受政府采购业务监督，所谓的纪委监督没有法律依据，违纪查处机构不能对政府采购业务进行指导。政府采购法指出，本法所指的政府采购，是指各级国家机关、事业单位和社会团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者限额标准以上的货物、工程和服务的行为（第二条）。不容否认的是，现在所谓的政府采购，已分成越来越明显的两大阵营：一是以货物与服务采购为住的传统意义上的政府采购，但仅是政府采购整体中的一部分，是公共财政支出的极少一部分。二是以工程采购为主要内容的工程招投标活动，实施主体是各式各样的社会代理机构，当然是取得财政部门资格认证的，而且这种认证如滚滚洪水势不可当。工程招标占财政支出的80%以上，服务管理机构为计划委设立的招投标中心。两块牌子硬生生撕裂开采政府采购的完整概念，而政府政府采购的“掘墓人”——进行各级招标代理机构的认证与审批的——正是政府采购的各级监管部门。这种行为逻辑上的混乱是政府采购法的悲哀。工程采购纳入政府采购是广大采购人、集中采购机构、法律专家与法律制订者的共同呼声，而目前的尴尬局面说明了什么？除了利益、权利以外，还是利益、权利作祟。工程项目预算资金少则几百万、几千万，多则几亿，几十亿，甚至更高，按一定比例收取的各种规费相当可观，且日积月累更是蔚为大观了，这块利益蛋糕能轻易放弃吗？法律制订者带有理想主义色彩，却没有把采购纳入政府采购的强制措施与办法，国家与政府未能正视采购法律执行力的疲软的现实，未能及时协调好部门体制混乱问题，确实是要负一定的责任的。工程采购是政府采购法立法的原始动力，只要把工程采购真正纳入政府采购范畴，政府采购法的基石才牢固，不然此法将是病态和残破不全的，法律的正确界定没有错，而执行过程中的软弱涣散值得上层给予更多的关注。
   
四、法律未能就集中采购与分散采购作出明确的规定,难以在不同的行政层次上统一集中采购与分散采购的标准,分散采购的概念模糊，执行效果差，分散似乎变成了授权的规避集中采购的代名词。政府采购法规定，政府采购实行集中采购和分散采购相结合，集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定（第七条）;政府采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购，采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购，纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购，属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购，属于本单位有特殊要求的确项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购（第十八条）。分散采购是弥补集中采购资源相对不足的一种有效的方式，但什么是分散采购，分散采购的执行标准，分散采购的地位，项目审批人是谁，审批权力如何接受监督，如何保证分散采购不成为规避集中采购的借口与攻关手段，分散采购的管理措施，监督手段的组织形式，采购人的不自觉行为如何受到控制等等一系列问题，法律对此显得十分薄弱。目前全国范围正在实行的分散采购一般是依据集中采购目录规定的采购范围与限额标准相统一，采购项目未纳入集中采购目录的限额标准以上的政府采购项目可以实行分散采购，然而过于分散的组织程序设计显得幼稚与仓促，要求按照集中采购的一切程序进行，只要把主持人换成采购人，俨然分散采购变成了遍地开花的另类集中采购机构，大炼钢铁，全民皆兵，这是不恰当的。理解分散采购要从便利采购、时限要求、采购人自主操作性、地位相对不重要、采购规模小、满足采购人多样化需求的角度来设定。分散采购的特点是快、灵、小。快是指采购时限要求短，没有必要再在网站上发布采购信息，请评委评标，请监管部门监督，因为项目预算少，要控制采购成本，时效上以快为基准。灵是指灵活多样。在标准无歧义时可以简化分散采购程序，如在描述性方案基础上就可以进行报价，不必详细制定多份投标书，可以采取竟标方式进行报价。方式灵活不必事事参照集中采购的程序，不然就沦变成变味的集中采购了，反而失去了分散采购的特征。小是指采购金额小，是对集中采购工作量的分解，也不可能存在过多的腐败行为，然而从有些地方投诉案件来看，分散采购审批权以及操作上的不当能引发激烈的争论，甚至把集中采购机构、政府采购监管部门一并牵扯进去，搞得沸沸扬扬。反观审批源头存在的一些问题，监管部门在分散采购审批时一定要慎重，不能突破标准，分散采购要保持自身的独特性、特殊性。从形式上来说，分散采购似乎要包涵属于部门有特殊要求的部门集中采购项目，未纳入集中采购目录的自行采购行为，以及经省级人民政府批准的有特殊要求的自行采购项目，但这样的界定也不准确。首先分散采购突破限额标准过大应该是有危害性的，而部门集中采购，由于行政层次的不同，如中央各部委下属的机构遍布全国各地，部委办局也成立政府采购中心，但这种采购中心不属于集中采购机构，仅能处理部门集中采购事宜，从规模上来说，很难应对大额的采购项目。另外还有一些自行采购项目，特殊性与限额标准有时是很难统一的，这样一来，突破政府采购限额标准就变会演变成一种钻营与规避集中采购的风气，分散采购的根基就会松动，从这点上来说，分散采购的标准有时不能通领部门集中采购与某些自行采购项目，且部门集中采购的行政级别较高，要求基本按照集中采购的程序进行采购，可能没有集中采购机构的自觉性与业务能力。法律未对分散采购的概念、内涵作出明确规定，给各地分散采购的理论探索造成了一定困难，标准不一，局面容易混乱，甚至规定分散采购可以搞五种采购方式，分散采购也可以实行公开招标，这种不伦不类的抄袭是对政府采购实践的亵渎，容易助长与滋生腐败行为。

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政府采购法面临的几大尴尬问题（2）
  
我们必须正视以下几个方面的情况：

第一，政府采购法规定工程采购要纳入政府采购的范围，而真正进入的可谓凤毛麟角。目前，社会上存在着名目繁多、层次各一的招标公司、工程咨询公司、贸易公司、造价咨询公司、机电设备成套公司、工程监理公司、国际招标公司、招标采购服务公司、项目管理有限公司等等，而一旦工程采购全部纳入集中采购目录，由于上述形形色色的招标代理公司是企业赢利性质，不属于政府依法成立的集中采购机构序列，其前景是可以想象的。政府采购以集中采购机构为主，这是法律与实践决定的，不容动摇。但是工程代理机构觊觎的是招投标代理市场巨大的利润空间，财政部门的审批接待对象如过江之鲫，滚滚而来。目前社会中介性质的代理机构代理范围已经涉及到货物类与服务类，已在挤压着集中采购机构的活动空间。法律规定与实际操作已经部分脱节，法不责众在中国是客观现实，那么面临的问题就是要么更改法律条款，挽回法律的尊严,要么任由时代潮流滚滚向前，任其撕毁法律的尊严与正统地位。目前要全部改制招投标机构，把它纳入集中采购序列范围，似乎比登天还难，可能要由国务院或者党的主要领导人下令进行整改才可以做到，因此实际上只存在理论上的可能性。社会中介代理机构代理工程等采购项目，既不受政府采购法的控制与管理,也没有实现国家政策功能的自觉性,而且政府采购法立法宗旨是为了规范工程采购,而现状却是占政府采购额80%以上的工程采购不受政府有效控制,任由社会中介机构不规范地满足采购人的需求。

第二，除了工程代理机构以外，又有服务、货物类的招投标机构，实行的较好的政府采购监管部门可以把分散采购项目委托给此类中介代理机构，而政府采购法规定，政府采购实行集中采购与分散采购相结合，而分散采购的概念又是模糊不清，有些地方分散采购项目还可以分政府采购规定的五种采购方式进行，有公开招标，限额当然也不可能有别的规定，于是集中采购目录就被撕开了一道口子，不规范的行为似乎都可以往分散采购里面装，集中采购机构变成了可有可无的摆设。社会代理机构是市场化运作的表现，可以节约财政投入而达到所谓的“政府采购”浮华的一面，却不符合政府采购的概念，但市场化的运作对于官僚主义来说，既可以获取利税收成，也可以免除法律执行不力而带来的一系列责任，还有冠冕堂皇的促进竞争等符合时代性特征的理由，而政府采购法的规定被抛掷一边。政策制订者与法律专家、采购执行者等根本不在意法律的尴尬，认为那仅是一纸空文嘛，要因地制宜，与时俱进。在这里法律是不是也难逃市场化的冲击啊。市场化进程中，中国的诚信体系建立滞后，许多行业存在体制上的弊端，并不是政府采购一个行业，说明中国社会诚信、法律意识、道德标准有待于进一步完善，而且是任重道远。假如诚如总书记提出的“八耻八荣”观那样，我们的各行各业才有资本平等地和受到尊重地参与世界经济一体化的竞争，重塑中华民族的伟大精神。
   
二、政府集中采购目录与限额标准确定不规范，也未被有效地强制执行，人为权力大于法律规定。政府采购法规定，集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定，属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布，属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布，纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购（第七条）;政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布，属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布（第八条）。集中采购机构目录范围与限额标准是政府采购基石，是区分分散采购与集中采购的标准，同时也是社会中介机构能否得到项目授权的重要依据，是以文件法规形式公布的、对政府采购监管部门权力限制的重要保障，因此可以说，限额标准与目录范围也是政府采购法得以准确执行与一系列后续工作规范性运作的标准，所以规定要省级及中央人民政府确定和公布，这样的公布等级便于高瞻远瞩，统观全局，结合业务工作，带动各项相关工作的有序开展，带动集中采购机构、社会终结代理机构、采购人、监管机构在有序的政府采购环境中相互监督，相互依存，相互竞争，全面指导全省及以上政府采购工作健康执行。但是从目前集中采购目录发布的主体来看，除中央及省人民政府以外，地市级甚至县级人民政府都在大量地发布集中采购目录，而且花样繁多，标准不一，因地而异，使得政府采购目录范围与限额标准界定工作很不严肃，全省政府采购环境与秩序的混乱，加剧了政府采购法各环节执行的混乱与无序，明显违背法律第七、八条规定。市县各级人民政府是根据市县级政府采购监管部门起草的目录与限额标准而公布的，那么明显的是政府采购监管部门从源头上违背了法律规定，试想这样的尽管部门有资格监管政府采购业务吗？身不正哪来权威性可言！法律具体而明确的规定在政府采购源头上就乱了，在全国范围内就没有执行起来，那么依此类推，还有什么不可以突破的，政府采购法面临又一大尴尬局面。在目录与限额具体执行过程中，存在着大量的以言代法的行为，明明达到公开招标限额要求的采购项目，监管部门可以大笔一挥搞起竞争性谈判，甚至有些采购人借重主要领导的批示来达到规避公开招标的目的，在领导眼里限额标准与集中采购目录是不值钱的，可以随意改变。有些地方虽然探索采购方式审批权限分两极把关，减少人为因素干扰，但是即使由采购中心按照目录规定申请采购方式，再由监管部门批准，在不讲诚信、无法律意识的大环境下，以言代法行为依然能够攻破双方的相互制约。由于省内没有统一政府采购限额标准，各地分散与公开招标标准不一致，使得依法办事与委托代理机制很混乱，政令不统一，人为因素激增。