对《条例》第53条和第55条的质疑

Laochan

   

对《条例》第53条和第55条的质疑

   

第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。
……
第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
……
——摘自《中国人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）

题外话

   

如果，你参加某次选举，选票上有３个候选人，并排了序：“１．张三；２．李四；３．王二麻子。”
选票上还有一段话，“应当选排名第一的。否则，选票无效。”
请问：你有何感想？你还有选举权吗？

   

前 言

     

如今，招标人自觉自愿的招标已难寻踪影，中国招标已步入“被招标”时代。

中国招标的现状正如政府某部门负责人所言，“相当多的招投标活动流于形式”。

“认认真真走过场，规规矩矩假招标”，已成为业内自嘲的口头谈。

  

虽然，造成“相当多的招投标活动流于形式”的原因较多，但是，究其主要原因，是由于行政法规违背《招标投标法》，剥夺了招标人的定标权。

  

自2006年起，笔者不断地在行业内呼吁和呐喊，并向有关部门（包括国务院法制办）进言:回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。
   
笔者曾寄希望于《条例》，希望《条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，令人遗憾的是，《条例》完全拷贝了12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称《12号令》），依然剥夺了招标人的定标权。
      
令人欣喜的是，今年２月２１日深圳市人大颁布的《深圳经济特区政府采购条例》提出了“评标定标分离的原则”。该原则突破了评标委员会对中标候选人排序、招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人的禁锢；该原则回归了《招标投标法》，将定标权归还给了招标人。
      
同样令人欣喜的是，就在《条例》培训课堂上，有招投标业内人士指出，“现在有的地方的做法，值得思考，现在业主定标权几乎没有，评标委员会也没人，评标委员会组成他也插不上手，评标办法又是文件统一的，资格预审你又不允许……他只有最后一招，评标后对第一名不满意的，透露消息给投标人，纵容他们去投诉告状，把不满意的那家拿下来。实在不行，就和投标人串通，搞虚假招标。”
      
该人士还指出,“我们往往想在程序上限制招标人，这样的做法有时想想是天真的。”
   
该人士还形象地说，“15%的招标人确实搞腐败的，是用项目作交易的，10%的招标人也是真正负责任的，廉洁的。这两部分都是少数，大部分的招标人是就想找一家信任的自己满意的队伍，同等条件下，最好是自己了解熟悉的好的队伍。而现在你制定的制度，使得招标人没任何自主权，这样的情况下，少数坏人的坏事干不了了，大部分好人的好事也干不了了。”
         
笔者在此谨向这位人士致以崇高的敬礼！你的这番话，使笔者看到了中国招标的希望！

      
（未完，待续）

liwenduo

评标室里面评委不都得看看业主的脸色吗  业主倾向的投标人各项评审没有大问题的话 貌似评委应该都会相应他成第一候选人吧

zzj0102

　　转一国内某著名草根博客里的一段话：

　　所谓恶法，通常不是说某个法律条文本身有多么恶，而是说在执行过程中太恶。
　　比如，假设某条文规定“偷1元钱就判死刑”，这个条文恶吗？我觉得无所谓。只要真正能执行到“任何人，无论是谁，只要偷1元钱就判死刑”，那就很公正。如果统治者自己不担心请君入瓮，那就去通过好了。
　　真正的恶法是。通过一条法律说“偷东西可以判死刑”，那可就麻烦了。统治者偷100万也没事，被统治者偷100元就给抓起来。故意制订含糊的法律，然后，有选择地去进行所谓执法，这就叫恶法。
　　所以，我的意思是，只要一条法律满足两个条件：1，法律规定是清晰的，而不是含糊的。2，该法对于任何人都公平适用。那么，我们就不必太费心思去争论，就可以很省心地去拥护。
  （引文完）

　　仔细体会该段文字，是不是对关于53、55条争论的认识有所帮助呢？

heiang2000

投标文件中有实质性问题（无法签合同的问题）时有两种情况：
一、由于招标人及代理公司的疏漏，招标文件中没有明确规定的，评标委员会也就无从评判，招标人及代理公司应承担责任；
二、由于评标委员会的错误造成的，学以致用已经在40楼回答了

王毅青

非常支持46楼：“。。。。。缺少相应的评标专家事后责任追究制度，对评标专家管理缺失”的看法。
但是对给出选择第二名的理由还是保留自己意见。第二名的理由应该站得住脚，监督人也不是喝稀饭的。
这个还是与评标委员会在现实中存在的问题相辅相成滴。半天评一个标，难免有疏漏，即使是评到天黑黑，也有看不到的。俺就碰到过很多次投标文件中实质性问题（无法签合同的问题），是招标人事后发现的，怎么纠正？组织重新评审？还是走质疑程序？

heiang2000

回43楼汉瓦版主：
现在的评标专家不尽职的是很多，并且不管是监控还是别的什么人都无法知道评委是在审阅标书还是在翻阅标书，评委眼睛盯着标书，心里是不是在神游太空只有他自己清楚，但为什么会造成现在这种评委责任心的缺失呢？我觉得是因为评委缺少责任，没有相应的法律法规对评委的责任予以追究，评委犯错不用承担相应责任造成的，当权利与责任不对等的时候势必造成责任心的缺失。如果你认为评委无论如何都不可能尽职的话，那我们看看接下来会发生什么：评委不可能尽职，那么他们就没有存在的必要，只能由招标人来评标，招标人有责任心的将尽职评标，尽可能压低投标报价，无责任心的将如不尽职的评委一样，有私心的肆无忌惮照顾自己倾心的投标人，我不知道汉瓦先生是何时进入招标行业的，我是从有招标人评委的时代过来的，就我所知道的，所参加的数百个工程评标来看，绝大部分招标人评委都被“搞定”了，评标都带有明显倾向性。而至于废除评委制度全部采用招标人评标这个结果我不敢想象，搞定几个随机抽取的评委与搞定招标人的难度哪个比较容易我想不用我说了吧，并且这种制度在原来的执行过程中已经被证明过不可行，所以才有了现行的招投标制度，难道我们又要退回去？
关于评委会出现错误的问题，现在评委是自主计分，但是统计、汇总的工作一般是由招标中心、代理公司来完成，这个阶段通过对各个评委计分的比较还是有很大可能发现评委错误的，当然如果不是错误而是纯心找岔子的时候那就是另外一回事了。
你所举的工程例子并不恰当，招标公告、招标文件有模板、范本不假，但资质要求、报名时间、资格预审时间、投标文件截止时间等重要条件都是招标人决定的，合同条款有通用条款，也有专用条款，招标人可以根据自身工程的实际情况予以约定，至于废标条件，说实话，这个不出的话你凭什么认定投标人的标书为废标？投标人只需用问你国家法律法规哪一条、哪一款规定的就能给你噎回去，并且关于废标条件的规定在文件没有出台的时候就已经出现在各种招标文件中，招标文件本就是招标人意志的体现，现在把招标人意志的体现上升到行政法规的高度难道不是对招标人权利的肯定吗？综上所述，招标人在各个阶段都能体现自己的权利，只不过这种权利只能在一定范围内行使，当然，你要求招标人有自由的毫无约束的权利的话就当我以上都是废话好了。

学以致用

民法、公法、再加个“西蒙理论”，“三足鼎立”了！观点很“稳固”，无懈可击了！[s:125] [s:84] [s:83]

学以致用

哈哈，46楼的朋友，我想奖励您5个金豆！可惜......
论坛不断有新人加入，带来了新思维和活力，真太棒了！

43和44楼的汉瓦和zzj0102总版主又提出了全新的观点和科学的理论，学无止境啊！

qinl

[s:99] heiang2000在46楼举出很多的事实。
[s:98] “定标的自由裁量权回归”提倡者，没有就现实的意义提出论证，其所谓的合法合理就变成了不折不扣的空谈！
[s:123] “深圳出台的关于定标权归于招标人的文件我也看过，我不知道是否有相应的文件对定标权的确定方式予以规范，如果没有的话我认为前景不容乐观，争议纠纷会越来越大，矛盾会越来越重，最终的结果将是投标单位如果“搞不定”招标人的话将不敢投标。”
[s:108] 招投标业界有可能进入思想迷茫状态。

heiang2000

现行的招标制度确实有很多不足的地方，招标人、监管人腐败问题严重；投标单位围标串标泛滥；评标专家缺乏事后责任追究制度导致的责任心低下等等不一而足，但这些问题是赋予招标人定标权能够解决的么？我不这么认为：
一、我并不认为现行的招标体制剥夺了招标人的定标器，招标文件、评标办法的制定本身就是招标人的意志体现，应当选取中标候选人第一名为中标人只是对招标人定标权的限制。绝对的权利导致绝对的腐败，如果定标权没有相关的法律条文予以约束的话腐败的滋生也就是顺理成章了。
二、前面有兄弟说：其实，即使由招标人定，不是忒离谱也是照样会定第一名的。这些个干部也不会自己给自己找麻烦。即使定的是第二名，给个定第二名的理由即可。那我现在就给个理由：我跟第一名不熟，所以定的第二名！我不熟悉他的管理人员，怕工程施工之后沟通不畅；我不熟悉他的企业情况，怕你的设备、人员不能及时到位，影响施工进度。你觉得这个理由充分么？如果你觉得充分，那么定标权毫无疑问将被滥用；也许你会觉得这个理由很牵强、甚至于诡辩，但我要告诉你现实操作中这样的事情比比皆是，并且你凭什么说我的理由不充分？到时候工期延误了谁来负责？招标人想工期延误还不是分分钟的事情。
三、《招标投标法》第十七条招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。我不知道各个地方情况如何，我所在的城市大部分的邀请招标都是邀请的三家投标人，如果可以任意定标的话我不知道现行招标体制下邀请招标还有何存在的意义。
四、毅青版主所说的关于评标专家责任心缺失的问题，我承认，现在这种现象缺失普遍存在，但是我认为这根本不是因为定标权的问题，而是缺少相应的评标专家事后责任追究制度，对评标专家管理缺失的问题。
五、就我所知，在美国等国家确实实行的是类似于钱老所说的定标制度，但又有所不同，美国是采取工程采购合同官制度，只有采购合同官才能代表政府与承包商签订合同，评标委员会评出前3家作为潜在中标范围，并与这三家进行竞争性谈判。合同官根据谈判情况，确定合同授予方。在这种情况下，定标权是在合同官手上，而不是在直接的招标人手中，招标人仍然只有盖章的权利。
六、深圳出台的关于定标权归于招标人的文件我也看过，我不知道是否有相应的文件对定标权的确定方式予以规范，如果没有的话我认为前景不容乐观，争议纠纷会越来越大，矛盾会越来越重，最终的结果将是投标单位如果“搞不定”招标人的话将不敢投标。
在现行的招标体制下，我认为如果缺乏相关法律法规对招标人定标权行使的限制方法而只谈评标之后招标人定标的自由裁量权回归无异于与虎谋皮，纯属空想！
在下文笔不行，说得不当之处也请各位见谅