对条例第40条立法的个人理解

zzj0102

对条例第40条立法的个人理解

　　钱总版主日前发表了《对〈招标投标法实施条例〉第四十条的质疑》（社区链接：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=69791&fpage=2），引起了论坛网友们的热议。鄙人对钱总对招投标事业的关注和激情深表敬佩，但总体上不赞同钱总的观点。在此斗胆提出自己对该条立法意图和立法技术的理解，和大家一起探讨。

　　一、对“视同串标行为”以立法进行约定的必要性
　　大家如果留心的话，一定会记得“萍乡串标窝案”。该案查处过程中，先后动用了几级公检法机关和纪检监察部门部门的上百人的巨大队伍和各方资源，为的就是拿到“串标”的直接证据以定案，执法成本那个大啊。我曾经举过一个例子：甲乙两投标人都承认标书是委托同一人——丙做的，但他们一口咬定事先就没串通，你怎么着？？司法机关能像钱总说的那样，毫不手软就给人家定个“串标罪”吗？显然不可能！可以想象，在“萍乡串标窝案”中，如果没有这么大的力度，这个案子是很难定性并办结的，最后结果恐怕还是不了了之。
　　条例40条以立法的形式直接规定几类行为视同串标，省去了执法监督过程中的很多麻烦，难道不是一种进步吗？真的没有必要吗？真的没有任何意义吗？请大家三思！
　　还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略，这其实就是钱总以前经常说的“犯了有罪推定的错误”。说句不中听的话，2000多个标评下来，没被送上被告席，也就是在我们这个神奇的国度和神奇的国度里所处的特定阶段才有可能发生。但是，切不可认为这种处理方式就是正确的，那将误人误己。

　　二、在法律层面规定和在招标文件约定的区别
　　有人认为：这种规定可以在招标文件中进行，不必要上升到法律层面。这个思考有一定深度，但个人不是很认同。
　　个人认为：在法律层面规定和在招标文件中约定，其效力是不一样的。
　　在法律层面进行规定，既可以为评标委员会的评审提供依据，也可以为行政监督人员开展监督提供直接的依据，还可以为国家司法机关定罪量刑提供直接的法律依据。如果只在招标文件中进行约定，发生40条所例举的行为时，充其量只能起到对评标委员会的评审和行政监督执法提供依据的效果，而不能作为定罪量刑的依据，起不到以法律手段打击震慑串标行为的作用。
　　在这个诚信缺失的时代，刑乱世用重典，才有可能遏制串标围标泛滥的不良趋势。如果放任了，岂不更乱？敬请40条的反对者三思！

　　三、为何不能增加钱总建议的兜底项
　　钱总认为，该条应该“增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”
　　个人认为：这是钱总不太熟悉立法技术的一种个人想法。这种想法不符合立法常识，不可行。
　　理由如下：
　　其一：条例是行政法规，在立法时，一般只授权或规定到“行政法规”或“法规”这个层级。对于处于更下层级的法律规范，不再进行规定或授权。评标委员会只是为特定招标项目而临时组建的一个专门工作小组，用这么高层级的法律去规定一个评标委员会在评审时的一个微观行为，是不合适的。
　　如果还有对串标行为的其他补充，可以用规章、标准文件范本和招标文件来完善，而不是一竿子插到底，直接赋予评标委员会的确认权，那不是一种科学的、合理的立法技术。
　　其二：撇开立法技术不说，如果增加了钱总提议的兜底项，这一规定很不严谨，其随意性过大，赋予评标委员会的自由裁量权过大，一旦被误用或被别有用心的人加以利用，造成的后果和损失是很大的。举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁，而且是法律赋予的权利，您不觉得荒唐吗？
　　故：此议不可行，此风不可长。

　　个人理解，如有谬误，请批评！

fanhaishibei

学习了。。。

一身惆怅

[s:90]  [s:90]

坚持梦想

电子招标投标软件可以识别，谢谢汉瓦老师的指点和指正。

zzj0102

引用第22楼汉瓦于2012-04-01 20:44发表的 :

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
——如果是为了节省汽油费和拼车呢，毕竟发改委又涨价了。[s:90]

　　法条里写的是投标人之间“为谋取中标或者排斥特定投标人”而采取的联合行动，没写“为节省汽油费而采取的联合行动”，故此情形不能“视为”串通投标。

　　法条里为什么没写“为节省汽油费而采取的联合行动”呢？个人揣摩，可能主要有以下几个方面的原因：

　　一是一些专家自己没车，也没坐过车，受学识和阅历所限，没考虑到汽油费涨价的问题；

　　二是一些专家虽然自己没车，但坐过车，考虑到了汽油费涨价的问题，但觉得可以放在规章和标准文件里写，就没写上“汽油费涨价”的问题；

　　三是一些专家自己有车，也坐过车，因此考虑到汽油费涨价的问题，但由于是国家发改委委托他们起草条例的，就没好意思写“汽油费涨价”的问题；

　　四是一些专家自己有车，也深受汽油费涨价之苦而老找人拼车，但考虑到汽油费涨价和串通投标没什么直接的联系，故没在条例里写“汽油费涨价”的问题；
　　…………

　　个人理解，如有谬误，请批评！

sth8995

只是串标高手人可以修改这些数据。

sth8995

对软件及计算机的认定是可以的，只要在评审商品计算软件时规定，在输出纸质及电子文本时，同时输出软件序列号及计算机机器码。

xy19750812

同意23楼的观点，我也遇到过，确实能通过电子狗判断是不是同一个电子狗出来的投标文件。

yunzy

太佩服楼上童鞋了，高手在民间！

学以致用

个人的意见：
一、现阶段招标投标领域最突出的问题之一就是潜在投标人和投标人围标窜标现象越来越严重。《实施条例》出台的最重要原因之一就是要尽量解决当前招投标领域的突出问题，把围标串标现象由非常严重变成较为、一般严重。如何能做到这点，《实施条例》的编写者专家四处调研，花了很多心思，经过充分考虑和论证后，终于形成了现在大家看到的第39、40条等法条。
二、第40条是对第39条规定的投标人串通投标报价、串通投标行为在招标投标实践中常见表现的列举，是第39条规定情形的进一步具体化，有利于评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构高效、快捷地认定串通投标，进一步提升了条例遏制投标人串通投标报价、串通投标的力度。

三、钱老“老朽有幸当过近2,000个项目的评委，凡发现四十条中列出的情况，从不犹豫，有何不敢下手？不但下手，需要时，还要踩上一只脚。”，我不知道钱老所在的工作地方，是不是已有地方性法规、规章，甚至规范性文件对上述情况进行了定义和定性。若没有，仅仅凭个人主观判断，认定其投标无效，还得接受处罚，就真的没有依据了。这里面肯定有冤假错案的！确实，40条罗列的都是很简单的，很容易判断的，甚至有网友开玩笑说：这样的低级错误如果还犯那枪毙都不过分，还活什么意思啊？但实际招标投标工作中，简单归简单，但对于评标委员会、行政监督部门，在没有法律法规的依据下，就不能随便想当然认定了，就如zzj0102总版主的分析，我们行政监督部门也没有时间和手段去取证等原因。《实施条例》就是为了基于这种情况，用了“视为”！从另一个面，也是告知投标人，投标是有风险的，要依法依规进行投标，诚实守信，否则自己不单投标无效，还会接受相关处罚，不是从楼主片面理解的：“串通”投标者，应该学得象狐狸一样的狡猾，不可像蠢猪一样犯低级错误。《实施条例》需要从正面解读。若有有这样的“技术指导”可能，专为总版主、资深专家，是不是应该通过另一途径向中国招标投标协会、发改委政策法规司反映，提出自己的意见呢？
四、论坛新人，观点和意见若有不对之处，请批评指正