招标该不该设投标价格上下限

紫丁香

　　来源：中国政府采购报

　　湖南省长沙市海韵贸易有限公司（以下简称“海韵”公司）总经理陈荣实名举报事件日前在政府采购领域引起极大关注。在这个举报事件中，有一个自2010年11月25日质疑开始，至今年9月29日一审判决出来为止，始终争论不休的核心问题，即招标文件设定投标报价上限和下限的问题。招标文件是否应设置投标产品价格上下限？为此，《中国政府采购报》记者进行了采访。

　　法无禁止就可为？

　　在招标文件中设置投标报价上限，有理有据。《政府采购法》第36条规定的废标情形中有“投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的”之规定，即供应商报价不能超过项目预算。因此，在招标文件中会出现投标报价上限，这个报价上限数有可能是项目预算数，也有可能低于项目预算数。近年来，很多地方在招标文件甚至招标公告中明示项目预算金额，以防止超预算废标情形的出现。但是在招标文件中设置投标报价下限，政府采购法律法规中没有明确规定。这是记者采访中所有受访者的共识。

　　那么，法律法规没有明确规定的事项，能不能在招标文件中出现呢？湖南省长沙市天心区人民法院（2011）天行初字第16号行政判决书对此作出了“为保证产品质量，采购人在招标文件中规定产品单价的上下限，法律法规无禁止性规定，并无不妥”的判决。然而，内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌则不认同上述设投标报价下限的做法，“招标公告公布项目预算即可。”刘恒斌说。

　　“大家理解的其实是两个不同的法理，也就是"法无禁止即可为"和"法无规定不可为"，这2个理念一个属于民商法范畴，一个属于行政法范畴。”北京市齐致律师事务所律师马明德说。那么在政府采购案件中，是否可以引用民商法范畴中的“法无禁止即可为”的法理呢？马明德说：“这就涉及《政府采购法》究竟是公法还是私法的问题了。”

　　公法，主要调整国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，以权力服从为基础和特征，其指导精神是“行为主体只能做法律限定的事情”。而私法，是维护一切私人或私团体的利益的法律，以平等自愿为基础和特征，其原则是“凡法律没有禁止的行为都将被允许”。

　　那么《政府采购法》究竟是公法还是私法呢？《政府采购法》起草小组顾问、清华大学教授于安认为，《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法”，因此，涉及合同的部分应属于民法即私法。这也是业界共识。

　　“但是湖南的案子是对招标文件内容的争议，属于采购过程，对于《政府采购法》涉及采购过程的部分应属于公法还是私法，业界有争议。我个人认为是准公法，不是私法。”马明德表示。在国际上，美国、英国将政府采购相关法律法规完全纳入公法范畴，法国则按采购环节将其一分为二，从采购需求的提出到确定中标人，由公法调整，采购合同订立到履约过程则由私法调整。在我国，这一问题尚待厘清。

　　设“报价上下限”出处何在？

　　既然政府采购法律法规没有明确规定，为什么在湖南这个项目中会出现设置报价下限的做法呢？难道是他们的独创？长期从事政府采购、建设工程合同、建设工程相关法律研究与教学工作的南开大学教授何红锋表示，这一做法缘自工程招投标。

　　何红锋表示，《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本价竞标”，怎么才能做到呢？大约在2005年之前，在工程招标投标领域较为盛行的一种做法是在招标文件中设置报价上下限。这一观点得到了某工程甲级招标代理机构老总的证实，但他同时表示，下限如何设置在实践中没有标准很难把握，什么是低于成本价竞标？成本价是什么，也没有标准。因此自2005年以后，这种做法逐渐淡出工程招投标领域。何红锋表示，工程的成本价尚难认定，更何况货物和服务，因此他不赞同在政府采购中引用设置报价下限的做法。“如果真要这么做，则对报价下限的设置提出很高的要求，最起码要解决成本价的问题，技术难度很高。”何红锋说。

　　那么政府采购项目如何防止低于成本价竞争呢？广东高木律师事务所律师杨志坚表示，《政府采购法》第1条“提高政府采购资金的使用效益”、第17条“集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求”等规定，即是对采购经济目标的要求，即质优价廉。此外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部部长令第18号）第54条“评标委员会认为排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补”之规定可以理解为不允许低于成本价参与竞争，与《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”相一致。

　　“海韵”是否已错失质疑权？

　　再回到湖南政府采购事件，如果说陈荣历时近1年的救济诉求在内容上存在法理层面的争议，那么在救济程序上则存在致命的硬伤，这也是为什么到目前为止，他的救济诉求在各个救济阶段均得不到支持的重要原因之一。

　　一个不争的事实是，“海韵”公司购买招标文件的时间是2010年10月8日，提起质疑时间为当年11月25日，这期间的时间间隔远远超出了《政府采购法》第52条的质疑时限规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”“海韵”公司对招标文件设定投标报价上限和下限的质疑，属于对采购文件内容的质疑，也就是说“海韵”公司应当在10月8日购买招标文件起7个工作日内提出质疑。如果招标文件进行了变更，对变更内容的质疑，应当在其签收变更的招标文件之日起7个工作日内。

　　那么，《政府采购法》为什么要对质疑时限作上述规定呢？“政府采购活动是一个连续不断的过程，供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害，就应当及时提出质疑。否则，就可能给采购过程的连续性带来不利影响。”对此，在由财政部原部长项怀诚任顾问、原副部长肖捷主编的《政府采购法辅导读本》中这样阐述，第52条的立法目的是：“供应商对政府采购活动事项可以提出质疑，是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利，同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利，对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式，需要作出明确的规定。”

　　质疑是投诉的前置阶段，这是政府采购供应商救济制度的特色之一。错失了质疑权，会影响后续一系列的维权。“有供应商愿意站出来维权，是一件好事。政府采购救济制度就是为供应商提供的。”中央国家机关政府采购中心综合处处长高志刚说，“湖南政府采购事件，对政府采购业界有警示作用，但我希望它对预算制度的进一步完善能发挥更大的作用。”

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续


为进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程项目的施工招标投标活动，维护市场秩序，保证工程质量，2005年国家建设部颁布了《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》建市【2005】208号文，其中规定国有资金投资的工程项目中推行《建设工程工程量清单计价规范》方式计价，并为遏制串通投标围标做出：“提倡在工程项目的施工招标中设立对投标报价的最高限价，以预防和遏制串通投标和哄抬标价的行为。招标人设定最高限价的，应当在投标截止日3天前公布”的意见。

   1、拦标价

“最高限价”其实就是俗称的“拦标价”，是指招标人在招标过程中向投标人公示的工程项目总价格的最高限制标准。有时是使用设计概算下浮百分点设定，有时是使用施工图预算上浮百分点设定，但多数是使用概算下浮。如果是使用施工图预算，完全可以将其做为标底参与评标，有标底再使用“拦标价”已经没有多大意义。限制最高价格这种方式，对于工程量清单计价中限制哄抬标价起到了积极和有效的作用。

    对于“拦标价”的使用，经过多年“努力”各地又各有不同，使用过程中经过实践又发明和演变出限制最高和限制最低价格的方法，即编制人考虑到：高的可以拦，低于成本的当然也得拦。可是，编制人却没有考虑到，对于低于成本的限定，用一个百分数就能界定吗？用社会成本能够作为企业成本来界定某个投标人报价低于成本吗？对于判定低于成本，业内人士都十分的小心，因为它是《招标投标法》里明令了的废标条件。低于成本属恶意竞争，对工程质量以及合同执行都隐藏了隐患，其中不乏血的教训，是否低于成本是招投标活动中应十分重视的内容，也是成熟投标企业已经认识到和不肖使用的。而如何界定低于成本确实是一个难题，界定低于企业成本就更难。一般现有的方法是由评标委员会中富有经验的造价工程师依据社会成本以及市场价格，参照其他投标人的报价，挑出明显报价过低的投标报价或多项其他单项报价，提出质疑要求投标人澄清。投标人对报价过低的质疑进行澄清时应有明确、清晰、合理、有效的解释，即理由要能够经得起考证，例如有先进的施工工艺，有新材料使用，有可以节约成本的措施等，不是只表示这个免费、那个免费的就想蒙混过关。如果评标委员会对其合理理由的澄清认可，低于其他投标人多少是可以接受的，那么就不能按低于成本做废标处理。所以，在评标时对低于成本的认可是十分严肃的事情，评标委员会是要负法律责任的，绝对不能只凭一个事先设定的最低“拦标价”就将投标人排除在门外。设定最低限价的编制人，对招标项目是极其不负责的，任何人都不能没有了解情况就将有竞争力的投标人排除在外，因为您的价格即使是再准确，也不是投标人计算过企业成本后的报价。

   毅青《关于“拦标价”、“预算控制价”和“标底”的使用》一文中的一段。

    其实，在项目操作过程中，使用“拦标价”效果一直不是很好。我也一直不主张。

    自己认识，特别欢迎大家讨论。

    毅青　　2010-05-04 10:55:22　
  
    ** 贴子回复：  

     作者：
   题目：学生不同意见


《河南省建设工程工程量清单招标评标办法》第四条 采用工程量清单招标，招标人可设拦标价，拦标价是招标人控制招标工程造价的最高限价，大于拦标价的报价视为无效报价其商务标不再进行评审。

如上所述，河南省内采用拦标价是可行的

唐老师所言“而低于成本的限定是符合法律法规的，可以抑制恶性竞争。”

学生个人认为，采用拦标价还是比较好操作的，就算所有投标人围标了，起码还得在拦标价范围之内，而如果不设拦标价，投标人围标的话，价格就可能高出很多。反而成本价的设定很难操作，企业与企业不同，其成本也可能不同，如何才能设定出一个满足所有参投企业的成本价呢？成本价设定不好，必定会一起投诉，作为代理机构，最怕的也是投诉！

所以学生认为，可以设定拦标价，但不宜设定成本价，若中标人以低于成本价中标，则其也必须按报价履行合同，若其不签订合同，没收其投标保证金，并予以严重处罚；若其不履行合同，没收其履约保证金，并处以严重处罚！顺延第二名中标，拦标价起码能保证所有中标候选人的报价均在拦标价之内！不至于让招标人承受太多损失！

学生粗见，望老师指正！

　　2010-05-04 09:35:00　
  
** 贴子回复：  

作者：guest
题目：关于设置拦标价和最低报价的问题


      这个问题在此论坛上已经讨论多次，也请见本人编著的《招标投标与合同管理1000问》一书，有详细论述。招标投标法和各部委联合编制的规定，均未规定设置拦标价（某个部有这个规定）。但是招标投标法和各部委联合编制的规定均有投标价格不能低于成本。之所以这样规定，是因为招标投标是属于市场机制，通过竞争选定中标人，因此投标价的高低是评标的重要内容之一。投标人报价高很难中标，所以设置拦标价无用。有人说设置拦标价可以防止围标（或称串标），如果大家投标价都接近并低于拦标价，你就认为不是围标吗？这不已经围了吗！所以是防止不了的。防止围标最好的办法，就是投标人多。超过10家投标人是很难围标的。设置拦标价很易造成招标人投资不足的风险，转嫁给中标人。而低于成本的限定是符合法律法规的，可以抑制恶性竞争。

     如果设置拦标价和最低报价，这又回到了发布招标投标法之前的情况。那时规定投标价格高于标底5％，或低于标底8％或10％时，将作为废标。在上述规定范围内时为合理报价，从中选择中标人。在上述合理范围内把标给谁？其结果造成谁给招标人“好处”多，就把标给谁，从而造成建筑业市场的混乱！也因此发布了《招标投标法》其中第四十一条的规定，在满足招标文件实质性要求的条件下，谁的评分最高谁中标，或者谁的经评审的投标价格最低谁中标（当然投标价格低于成本的除外）。这两个授予合同都是唯一性，中标条件最为明确。因该认真执行！

  本人不赞成采用即设置拦标价又设置最低报价的招标。

  以上个人意见，仅供参考。
                                 唐广庆于2010.5.3.

　　2010-05-03 11:34:20　


    保存时间:2011/9/20
    原标题:guohai--BBS
http://www.chinabidding.com.cn/zbw/bbs/seeRetopic.jsp?topicid=8619

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  论坛上,唐广庆和王毅青老师对"拦标价"的看法

    题目：关于设置拦标价的问题
  

本人本不想再参加这个条目的讨论，比如在本论坛上的3715条拦标价编制能力的问题，本人就未参加。因过去已经讨论多次，因这个条目已经多日没人解答，才说上面几句：

毅青老师依据建设部的有关规定，详尽的论述了拦标价的有关规定。因此我补学了有关规定。她在实践中经历的比我多，体会深刻。对拦标价的设置，是得进一步探讨，本人是持反对意见的，因为它会把招标投标引向歧路，其理由是：

1、招标投标的实质性含义是将采购的项目纳入市场，利用市场机制，通过竞争使得资源进行合理配置，达到节省资金的目的。因此通过各企业投标竞争，优胜劣汰；竞争出先进技术和科学管理；竞争出高效率和低消耗；竞争出经济效益，使项目建设充满了生机。如果设置了拦标价（用招标项目的预算核定）时，投标企业也是以编制招标项目的预算作为投标报价。如果投标企业都是编制概预算高手，会造成投标人投标报价都接近拦标价，这还何谈“通过竞争使得资源进行合理配置，达到节省资金的目的？”

2、设置拦标价不能达到防止串标（或称围标）的作用。如果只有三家围标投标，你的拦标价为1000万元时，第一家报1000万元，第二家报950万元，第三家报900万元。这样的情况下，第一家和第二家确保了第三家中标，这是否仍为围标？这样的投标更谈不上市场的竞争机制，体现投标人的企业竞争优势。解决围标问题根本的措施就是采用有资格限制的公开招标。合格的投标人超过7家是很难围标的。

3、设置拦标价很易将招标人资金不足的风险转嫁给投标人。属于社会效益的公共事业项目，往往是部和地方共同投资的招标项目，如果部投入1000万元，地方投入200万元，设置拦标价时，则只用1000万元作为拦标价招标，从而造成地方出资部分就不出了，也因此把资金不足风险转给了投标人。

4、使用拦标价将把投标人引领至编制概预算办法编制投标报价。作为投标人不再考虑本企业的优势，以及通过竞争提高管理和科学技术水平，也即减少竞争所带来的动力。

以上我对“拦标价”妄加评论，请谅！只是个人看法，供参考。

唐广庆于2010.5.8.

　　2010-05-08 11:37:33　

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这个招标项目，在一个多月的时间里，从发布招标公告开始，接连3次发布重大变更。

其内容，让我看的有些糊里糊涂。不便转发，请大家参看原文。待后，再进一步分析。

网址：
http://www.ccgp-hunan.gov.cn/article.cfm?id=B34CBB84-E61F-13D0-052BDF14CA79183E

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该案，是一个很有意思的，很值得研究的案例。

先转发何红锋教授在个人博客上，对此事件的看法：（色彩是本人在阅读学习时，加描的；仅供参考）。本人同意何教授的意见。

[荐]   招标采购不应设定价格下限

       何红锋 个人博客  2011.11.12

网2011年11月12日报道《湖南三厅局政府采购“买高不买低”被诉》（法制网记者 赵文明 阮占江，法制网实习生 张琳琳 郝莹莹）：

2010年9月29号，湖南省文化厅在湖南省政府采购网上发布湖南省文化厅乡镇文化站群众文化活动设备政府采购的公告，在采购内容的下注中标出了一条：投标人投标报价必须在项目采购内容的预算单价范围内，凡超出预算单价上下限的投标报价视为投标附有采购人不能接受的条件，在符合性检查时作为不合格不能进入下轮评标程序。因认为采购活动侵犯了自己的合法权益，海韵公司在采购结束后向湖南省财政厅提出了质疑和投诉，要求其履行应有的监督职责，作废此前的投标。湖南省财政厅等单位却以海韵公司没有在知道其权利遭受侵害之日起7个工作日内提出质疑，超出了政府采购法规定的期限为由，对海韵公司的投诉不予认定。在向财政部行政复议未果的情况下，海韵公司一纸诉状把湖南省财政厅、文化厅、湖南省省直机关事务局三个厅局单位同时告上了法庭。

   我一直反对在招标采购时设定价格下限。目前，我国各类招标项目中设定价格下限的，并不鲜见。其基本的理由是招标采购的价格不得低于成本。但问题的关键在于，这个成本是指企业个别成本，不同的企业生产同样的产品，不可能有相同的成本。且作为一个正常的采购人，一定愿意购买便宜的产品。一般而言，制止低于成本的交易都应当由同行业的竞争者发起。

    湖南省文化厅规划财务处处长丁宇在接受《法制日报》记者采访时说：“我们之所以设置投标产品价格的最低下限，一是因为法律法规没有禁止性的规定；二是为了确保采购的质量，毕竟贵一点的东西相对更有质量保证；三是预算执行的需要，因为如今不仅有预算编制，还有预算执行。如果预算没有执行完，财政就要收回，必然会影响第二年的预算编制；四是以前文化部在采购文化流动车时，已经有了类似的做法可供借鉴。”

    丁宇的解释是没有道理的。第一，政府采购行为是由政府进行的，这与普通民事行为不同，民事行为奉行“法无禁止即可行”，但作为政府的行为一定要有法律依据，这是现代法治的基本要求，即依法行政。第二，政府采购制度的核心就是在保证质量的前提下买便宜的产品，否则，政府采购制度完全没有必要了。最为荒唐的理由是第三点，政府采购一定是鼓励节约财政资金的，当然，作为公共资金，属于国家和全体公民所有，节约了当然要收回，这绝不应该成为行政机关滥花财政资金的理由。至于第四点，政府行为不能以错误的先例为开脱。

    原创：何红锋 |标签：政府采购投标企业预算海韵

    保存时间:2011/11/18
原标题:日志

bidboy

政府采购如果公布预算价上限可以不设。下限设置可悬了，设多少呢？反正我的感觉是设多少都没底。设一块钱还有可能报5角的呢。

zhouthh

招标人设投标价格上下限从形式本身上来讲没有违法！