对招标代理服务及其收费的初探（转）

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随着我国招标投标市场不断发展，招标代理机构数量不断增加，招标代理的服务范围也不断扩大。与此相对应的，国家计委于2002年出台的招标代理服务收费，已经日益显现出与招标代理市场发展不相适应的问题，迫切需要对招标代理收费的法律基础及收费机理进行探索。本文通过相关法律知识和有关招标代理机构的调查，分析了招标代理服务费收取过程中存在的一些突出问题，并针对这些问题提出了几点建议。

    招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构在经济上需要自主经营、独立核算、自负盈亏。在招标投标活动中提供代理服务、提高办事效率、节约招标成本、按劳取酬，这是招标代理机构得以生存和发展的必要条件之一。现阶段，招标代理机构取费标准和方式是根据前国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号，以下简称1980号文件）和国家发展改革委《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号，以下简称857号文件）执行的。
    目前，在招标代理服务的收费方面存在的问题和凸显的矛盾已日趋激烈，如果得不到及时、合理的解决，招标代理市场的发展将会受到极大的限制。招标人在选择招标代理机构的过程中过分看重代理机构的投标价格，在评标的过程中把招标代理服务费的高低作为主要的评标因素，而忽视招标代理机构的信誉、资质等，出现了招标人故意压低代理服务费的现象；招标代理市场上，招标代理机构的数量过多，彼此之间竞争激烈，使得招标代理市场秩序混乱；存在招标人恶意压低代理服务费的现象。这些问题扰乱了招标代理市场，同时也背离了招标代理行业的正确发展方向。
    在当前的背景条件下，对招标代理服务及相关费用的收取进行专门的分析和探讨，是十分必要的。

    一、招标代理机构和招标人之间法律关系的探讨
    （一）招标代理机构和招标人之间的关系是一种委托代理关系。《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。其中委托代理是一种最常见、最广泛适用的代理形式，受托人与委托人签订委托合同、委托人做出委托授权行为是其产生的前提。最重要的一点是，代理人必须在委托的权限范围（代理权限范围）内实施代理行为，只有在此范围内进行的民事活动，才能被视为被代理人的行为，被代理人对代理行为的法律后果才承担民事责任。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第十二条规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。所以,从《招标投标法》和《民法通则》的规定看，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,其主要职责是接受招标人的委托，代为办理有关招标事宜，如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订和履行等。因此，从法律意义上说，招标代理机构和招标人之间是一种委托代理的关系。这种代理关系具有如下特点：
    （1）招标代理机构的代理行为是基于招标人的授权委托而发生。招标人与招标代理机构之间存在委托合同。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
    （2）招标代理机构在招标人委托的范围内办理招标事宜。招标代理机构应当在招标人委托代理的范围内办理招标事宜，并遵守法律关于招标人的规定。
    （3）代理机构的代理行为是一种有偿行为，招标人须向招标代理机构提供的服务支付一定的费用。
    （二）委托代理关系中的权利与义务。在工程招标代理中，招标人为被代理人，招标代理机构为代理人，参与投标活动的投标人则为与之有法律关系的第三人，其享有的权利和应承担的义务各不相同。
    1．代理人——招标代理机构
    1．1招标代理机构的权利
    (1)按合同约定收取委托代理报酬；
    (2)对招标过程中应由被代理人做出的决定，代理人有权提出建议；
    (3)当被代理人提供的资料不足或不明确时，有权要求被代理人补足材料或作出明确的答复；
    (4)拒绝被代理人提出的违反法律、行政法规的要求，并向代理作出解释；
    (5)有权参加被代理人组织的涉及招标工作的所有会议和活动；
    (6)定期向招标人提供招标工作报告，便于招标人及时了解招标工作的进展情况。
    1.2招标代理机构的义务
    （1）代理机构根据委托合同约定的委托招标代理业务的工作内容和范围，选择有经验的专职技术、经济人员担任代理项目负责人，对整个代理项目负责；
    （2）代理机构应当在委托代理合同约定的时间内完成代理工作；
    （3）代理机构应对招标工作所出具有关数据的计算、技术经济资料等科学性和准确性负责；
    （4）代理机构不得接受与本工程建设项目中委托招标范围之内的相关投资咨询业务。
     2．被代理人——招标人
     2．1招标人的权利
    （1）招标人有权自行选择招标代理机构，委托其招标代理事宜；
    （2）按照委托代理合同约定，接收代理成果；
    （3）审查招标代理机构为本项目编制的各种文件，并提出修正意见；
    （4）要求招标代理机构提交业务工作报告；
    （5）依法选择中标人。招标代理机构向招标人提供中标候选人，最终的确认权归于招标人。
     2.2招标人的义务
    （1）招标人将委托代理工作的具体范围和内容在委托合同中约定；
    （2）向招标代理提供招标代理业务应具备的相关前期资料及资金落实情况；
    （3）向招标代理机构提供完成项目：招标代理业务所需的全部技术资料和图纸，需要交底的须向代理机构详细交底，并提供资料的真实性、完整性、准确性负责；
    （4）依照委托合同约定支付代理服务费。
    （三）依法向招标代理机构支付服务费，是招标人的一项重要义务。招标人依法向招标代理机构支付代理服务费，是法律赋予招标人的一项重要义务。为此招标人与招标代理机构在签订委托代理合同时，应考虑多方因素，如代理机构因代理业务外出而发生的费用，招标人是否报销；代理机构完成招标人委托代理业务范围之外的工作，这部分工作该如何计算报酬；招标人没有在约定的时间内支付代理服务费，对于这种情况该如何处理等。招标人和招标代理机构，特别是代理机构，应对有关代理服务费的问题引起重视。

    二、招标代理服务费组成和相关规定
    在招标投标活动中，招标人和招标代理机构之间是一种委托代理的关系，这种委托代理服务是一种有偿服务，所以，招标人应当向代理机构支付一定的代理服务费。
    （一）招标代理工作服务内容。招标代理机构的代理服务内容包括：
    1．办理招标有关手续的报批；
    2．编制招标文件（含标底）、资格预审文件；
    3．发布招标公告、受理投标报名；
    4．审查投标单位资格；
    5．组织投标单位踏勘现场和招标答疑；
    6．组织开标、评标和定标会议；
    7．编制招标情况书面报告；
    8．协助委托人发放中标通知书；
    9．草拟工程合同；
    10.其他招标人委托的事项。
    （二）招标代理服务费定义及分类。招标代理服务费是招标代理机构在完成上述代理服务工作的基础上向招标人所取得的合理费用。原国家计委计价格[2002]1980 号文件中，对招标代理服务费做出了具体的定义。招标代理服务费是指招标人委托招标代理机构编制招标文件(包括编制资格预审文件和标底),审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。
    招标代理服务费一般可以分为以下三类：
    1．工程招标代理服务费，指各类土木工程、建筑工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带服务的工程招标代理服务收费。
    2．货物招标代理服务费，指原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力等货物及其附带服务的货物招标代理服务收费。
    3．服务招标代理服务费，指工程勘察、设计、咨询、监理,矿业权、土地使用权出让、转让和保险等工程和货物以外的服务招标代理服务收费。
    （三）招标代理服务收费办法。招标代理服务是一种有偿代理服务，招标代理机构在完成招标人要求的相关服务之后，招标人应代理机构支付一定的服务费用。
    1．招标代理服务收费实行政府指导价
    所谓政府指导价，依据《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第三条规定，政府指导价是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。《价格法》第十八条规定，下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价： （1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。显然，招标代理服务价格属于重要的公用事业价格，因此要采用政府指导价。
    2．招标代理服务费价格的制定依据
    《价格法》第二十一条规定，制定政府指导价、政府定价，应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价；第二十二条规定，政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。因此，在实际活动中，建设行政主管部门应当在充分调查的基础上，制定出合理的、符合当前代理市场实际情况的代理服务价格。《价格法》第三十九条又规定，经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。
    3．招标代理服务费的收取方式
    1980号文件规定，招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式，其上下浮动不超过20%。具体的收费额由招标人和招标代理机构在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。《价格法》第三十九条又规定，经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿；同时《价格违法行为行政处罚规定》第七条规定，经营者超出政府指导价浮动幅度制定价格的，有关部门可责令其改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处2万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。
    国家发改委发改办价格[2003]857号文件规定，招标代理服务费应由招标人支付，招标人、招标代理机构和中标人有约定的，从其约定。也就是说，招标代理机构可以向招标人或者项目中标人授权代理服务费。

    三、招标代理服务费的实际情形
    综上所述，从法律上讲，招标代理机构有权要求招标人支付因提供代理服务而发生的费用，招标人有义务支付代理服务费用。但是在实际招标投标活动中，存在着招标代理机构获得多少服务费用，如何获取服务费用，招标人恶意压低代理服务费等问题。
    （一）招标代理机构数量过多，代理费用竞争日趋激烈
    有关调查报告显示，截至2007年5月31日，全国内25个省、自治区、直辖市共有招标代理机构4802家，其中甲级786家，乙级2026家，暂定级1990家，即建设部认定的甲级招标代理机构占全部代理机构数量的16%，省级建设行政主管部门认定的乙级和暂定级招标代理机构占全部代理机构数量的84%。在4802家招标代理机构中，单一从事招标代理业务的招标代理机构共1261家，占招标代理机构总数的26.3%，兼营其他工程业务的招标代理机构共3541家，占招标代理机构总数的73.7%，其中：造价兼代理机构数量占具有其他建设类资质机构总数的43.2%；设计、监理、房地产评估等企业在保留了原设计院、监理公司、会计事务所等单位资质基础上，新增加了招标代理业务，从整体来看，绝大多数省市工程招标代理机构逐步由单一业务向综合业务方向发展。而在2004年至2007年5月底期间，新开工工程项目共360056个。其中：实行招标代理项目共341647个，占总新开工工程项目的94.9%，显示新开工工程中实行招标代理的比例较高，招标代理制度得到市场的普遍认可。但是在全国范围内平均每家代理机构每年约承揽21.1项代理项目，平均每家代理机构每年能承揽的业务量较少。
    由上述的调查可知，市场中招标代理机构数量过多，而一定时期内，进行招标的项目又相对较少，招标代理机构为了生存下去，必须有项目可做。在如此激烈的竞争中，如何获得项目，采用最低价投标无疑是一个最佳的方法。这样招标代理机构就会不惜以低于1980号文件中规定的标准，甚至以更低的报价来获取招标项目，从而造成招标代理服务费过低。
    （二）招标人在委托过程中压低招标代理服务费的现象较普遍
    国家发展改革委发改办价格【2003】857号文件规定，招标代理服务费由招标人支付，招标人、招标代理机构和投标人另有约定的，从其约定。实际招标投标活动中，由于招标代理机构数量过多，而一定时期开展的招标项目又相对较少，出现了“僧多粥少”局面；加之招标人在组织项目建设过程中又常常有一些误区，认为所有委托都需按“最低价格”进行委托，造成招标人选择代理服务费最低的代理机构作为委托人。为了减少成本，大多数招标人在选择招标代理机构的过程中，仅仅是从代理服务费用的多少来确定招标代理机构，而其他诸如招标代理机构的能力、信誉、服务质量等方面则考虑的较少。这与一般确定咨询机构的原则相违背，因为咨询机构的选择是“基于咨询水平和能力的选择”。在调查中发现，超过50%的招标代理机构在和招标人签订招标代理委托合同时，有经历过招标人恶意压低招标代理服务费的情况。
    （三）1980号文件中没有明确招标代理服务收费基准金额
    实际操作中，招标代理成本费用主要取决于每次招标全过程的工作程序和内容，所以招标代理费用标准应当按每次招标的合计中标金额计算。并且《关于商品和服务实行明码标价的规定》第十九条规定，一项服务可分解为多个项目和标准的，经营者应当明确标识每一个项目和标准，禁止混合标价或捆绑销售。但由于1980号文件中对招标服务收费的基准金额没有做出明确规定，实践中就会有多种选择，从招标代理机构角度讲，代理机构愿意按单个中标合同金额作为基准计算代理费用。而从招标人角度来说，招标人往往选择一次委托招标项目的总投资额或各次中标价合计金额计算，这就导致了招标代理机构不应有的利益损失。如一次委托总投资为3000万的施工项目招标，根据需要分三次组织招标，各次的合同中标价合计分别为1000万，按理应分别以每次招标的中标合同价合计额作为基准计算费用，则三次招标代理服务费合计应为19.65万元，而不少项目单位往往以一次委托总投资或三次招标的合计中标金额作为基准金额计算，使得招标代理服务费降为13.55万元，实际的招标代理服务费用减少了6.1万元。
    （四）招标代理服务收费的分类方法不能满足市场实际需要
    在1980号文件中，招标代理服务收费按照招标代理业务性质分为：
    （1）各类土木工程、建筑工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带服务的工程招标代理服务收费；
    （2）原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力等货物及其附带服务的货物招标代理服务收费；
    （3）工程勘察、设计、咨询、监理，矿业权、土地使用权出让、转让和保险等工程和货物以外的服务招标代理服务收费。具体的收费标准如下表：
    中标金额（万元） 货物招标 服务招标 工程招标
    100以下 1.5% 1.5% 1.0%
    100-500 1.1% 0.8% 0.7%
    500-1000 0.8% 0.45% 0.55%
    l000—5000 0.5% 0.25% 0.35%
    5000-10000 0.25% 0.1% 0.2%
    10000-100000 0.05% 0.05% 0.05%
    100000以上 0.01% 0.01% 0.01%

    从上述收费分类及收费标准来看，这种分类方法过于简单，没有体现出每个招标项目的特殊性。
    在实际招标投标活动中，每一个招标项目都是不一样的，粗略的讲，有的项目规模大，有的项目规模小；有的项目复杂，涉及的方方面面较多，有的项目相对简单，涉及到内容相对较少。对于规模大而且复杂的招标项目，招标代理机构投入的人力、物力、财力就要多，这种情况下，其获得的代理服务费相对其他简单的、规模小的项目应该要多。但是，按照1980号文件取费的话，只要中标金额是一样的，那么代理机构获得服务费就是一样的。这样的话，代理规模大、复杂的招标项目，招标代理机构获得代理服务费相对变少了。

    四、改进招标代理服务收费的几点建议
    （一）建立招标代理机构市场准入、清出制度
    严格招标代理机构市场准入与清出，加强对招标代理机构从注册资金、专职人员、劳动合同、社会养老保险、业绩等进行严格把关，尤其审查其真实性，对符合资质要求的企业给予办证，对弄虚作假的企业和个人应加大打击力度，予以严厉处理；对与行政机关有隶属关系的招标代理机构，限期要求脱钩，防止利用行政资源垄断市场；对于已经取得招标代理机构资格的企业，要加强对其资格的动态监管，采取不定期抽查、随机抽查等方式，保证其人员等符合资格条件要求，发现资金和人员不符合要求的，及时给予降低等级或者吊销资格证书的处罚，保障招标代理机构符合相应资格等级要求。
    加强对招标代理活动的监督管理，严厉打击挂靠、出让招标代理资格证书行为，以及招标代理机构参与串通投标、虚假招标等违法违规行为，要进一步明确招投标代理责、权、利，从制度上促进招投标各主体相互监督、相互制约，对招标代理机构中介不规范的行为予以严肃处理。
    （二）加强行政监督部门对招标代理行为的监督
    现阶段招标代理机构处在一个“僧多粥少”的局面，这对招标代理事业的发展很不利；反过来，招标人则有更多的自主权。
    （1）招投标行政主管部门应加强对招标人的监督，规范其在选择招标代理机构时的行为，对于恶意压低招标代理服务费的招标人给予严重的处罚。
    （2）由于招标代理机构数量过多，在获取招标项目的过程中，代理机构之间存在恶意竞争的情况，对此，行政主管部门应当严格规范代理机构的行为。简言之，应该净化招标代理市场。
    （三）进一步完善招标代理服务费的相关收费标准
    完善招标代理服务费的相关政策法规是促进招标代理市场健康、稳定发展的重要内容，规范招标代理服务费收取的重要前提和法律基础。要进一步明细招标代理服务费的收费标准，出台更为详细的招标代理服务费收取标准，收费标准不能单一的分为工程、货物和服务三类。应该对其中的每一类都要划分明细，比如对于工程类招标代理服务费，收费标准应当反映出招标项目的规模大、技术复杂程度、是否有特殊性等，以使招标代理事业良性发展，发挥市场经济优胜劣汰的竞争机制。
    为此，迫切需要改进招标代理服务收费项目及标准，修订计价格[2002]1980号中的划分类别与标准，以适应市场发展的需要。
    （四）充分发挥行业协会的作用
    行业协会是政府与企业之间的桥梁和纽带，行业协会可立足于行业维护和保障社会公众利益的根本宗旨，切实履行“服务、监督、管理、协调”的职责，在构筑招标投标自律机制、规范招投标活动、建立统一的市场、创造公平竞争的市场经济秩序等方面发挥更好的作用，通过行业自律等手段来弥补当前政策法规的颁布跟不上形势发展的缺陷，约束招标代理机构及其从业人员的代理行为和职业道德，抵制失信、违规、违法行为，形成优势互补，分工合作的良好的行业自律格局，推动整个招投标行业健康有序地发展。
    （五）进一步加强招标代理服务收费价格监督
    要建立价格执法监督及行业自律监督相结合的统一机制，鼓励招标代理机构提高服务的技术含量和工作质量、水平，打击招标代理服务收费的恶性竞争行为，以促使招标代理市场规范有序的发展，进而服务于国民经济建设。

（作者  李帅锋：北京建筑工程学院经济与管理学院；毛林繁：中国招标投标协会）



    来源：《中国招标投标》