为避免恶意投诉，可以不对中标候选人进行排序吗？

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为避免恶意投诉，可以不对中标候选人进行排序吗？

　　《中国政府采购报》今年第87期刊登了《不对中标候选人进行排序是否违法》一文，介绍了某市为避免恶意投诉，创新评标办法，不再按顺序排列中标候选供应商。“评标只确定唯一一名中标供应商，……如果中标供应商不能履约就废标，重新组织招标。”该文引用业内人士的观点，认为该做法“并不违法”，建议“进一步完善上述评标办法，如制定具体的管理办法，从制度层面上来保障这一操作。”
　　根据笔者对《政府采购法》及配套法律规范的理解，认为文中观点值得商榷。在此，笔者班门弄斧，抛出引玉之砖，同大家一起探讨，也期待同仁们的批评指正。

　　一、不对中标候选人进行排序的行为是一种违法行为
　　该文认为，不对中标候选人进行排序不违背法律规定。实际上，这个观点是站不住脚的，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称财政部18号令）第五十四条第四项明确规定：“中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。”在法律规范中，使用“必须”一词，说明应当无条件遵从该规定，任何情况下都不得违反，否则就是违法。因此，不对中标候选人进行排序无疑是一种违法行为。
　　此外，在财政部18号令第五十四条中，还列出了在采用最低评标价法、综合评分法、性价比法等不同评标办法下，如何对中标候选供应商进行排序的详细规定（详见第五十四条第四项第1、2、3目）。根据该规定，在对中标候选人进行排序时，其排序规则不符合该法条的规定都是一种违法行为，又怎么能说不对中标候选人进行排序“并不违法”呢？

　　二、该观点混淆了“直接确定中标人”和“推荐中标候选人”之间的巨大差异
　　财政部18号令第四十四条规定，评标委员会的职责是“推荐中标候选供应商名单，或者受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商”。这里指的是两种不同的情况：一是评标委员会接受采购人的委托，直接确定中标供应商；二是评标委员会只负责向采购人推荐中标候选供应商名单。
　　笔者对这一规定的理解是：如果采购人授权评标委员会直接确定中标供应商，那就是说，评标委员会的工作除了评标以外，还有直接确定中标人的权利；如果采购人没有授权评标委员会直接确定中标人，则评标委员会只负责向采购人推荐中标候选人，并且在推荐中标候选人的时候，必须严格按照18号令第五十四条的相关规定进行排序，否则就是违反了法律的规定。
　　这里需要特别注意的是：直接确定中标人，不存在排序问题；推荐中标候选人，则必须按法律规定进行排序。
　　这是不同两种的情形，适用的法律规定不同，不可混为一谈。
　　个人认为，文中的观点对法律规定进行了不全面、不恰当的解读，思维误区在于混淆了“直接确定中标人”和“推荐中标候选人”之间的区别，应当引起大家的注意。

　　三、处理恶意投诉无须修改通行的评标办法
　　根据该文介绍：修改评标办法，是为了“避免出现恶意投诉”。在笔者看来：这种做法有点多此一举。
　　《政府采购法》第七十七条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；”该法第七十七条第二款还规定：“供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。”
　　恶意投诉行为，其行为实质就是一种“采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商”的行为。处理恶意投诉并非无法可依，在《政府采购法》中，对这种行为的处理是相当严厉的。出现恶意投诉时，只要按照《政府采购法》中的相关规定进行处罚即可，没有必要为此修改通行的评标办法，别出心裁自搞一套。
　　至于文中提到的“为一个恶意投诉而忙乎了一年多”的情况，只能说明该市政府采购监管部门的工作人员工作能力比较欠缺，而不能说明法律规定有漏洞。根据《政府采购法》和相关配套法律的规定，处理质疑和投诉、答复都是有时限的。一个案情相对简单的“公章造假”案，光调查取证就忙乎了一年多，其工作效率低下得令人匪夷所思，明显违反了法律的时限规定。影响采购项目及时实施的责任，应该从工作人员自身上去查找原因，不能怪法律法规。在这种情况下，监管部门应该及时撤换不称职的工作人员，而不是去修改通行的、科学合理的评标办法。打个不恰当的比方：自家的孩子学习成绩不好，和邻居家的孩子偷了别人的高压锅没有直接联系，治病要对症下药，不能乱开药方。
　　笔者认为：法律规定没有漏洞，为此修改评标办法的做法是荒唐的。

　　四、规定全市所有招标项目评标时“只确定唯一一名中标供应商”的做法不合理
　　文中介绍说，该市出台的评标办法“只确定唯一一名中标供应商”。个人认为这种做法不太妥当，理由有三：一是有违反财政部18号令之嫌疑，二是违背上位法的立法精神；三是对善意相对人不公平。
　　（一）该做法有违反财政部18号令相关规定之嫌疑
　　财政部18号令第四十四条规定，评标委员会可以“受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商”。这个规定包含三层意思：第一层意思是评标委员会可以直接确定中标供应商；第二层意思是评标委员会确定中标供应商时，要根据采购人的委托才可进行；第三层意思是委托不委托评标委员会直接确定中标供应商，出于采购人的自愿。
　　也就是说，采购人可以选择委托评标委员会直接确定中标供应商，也可以选择不委托，这个权利完全在于采购人自己。该市“创新”的评标办法，统一规定全市所有的招标项目，评标委员会直接“确定唯一中标供应商”，剥夺了采购人的自主选择权，是一种没有法律依据的做法。
　　财政部18号令第五十八条第二款规定：“任何单位和个人不得非法干预、影响评标办法的确定，以及评标过程和结果。”该市的做法，有“非法干预、影响评标办法的确定，以及评标过程和结果”之嫌疑，是不太合适的做法。
　　（二）该做法违背上位法的立法精神
　　该市的评标办法规定，“评标只确定唯一一名中标供应商，……如果中标供应商不能履约就废标，重新组织招标。”这种做法过于武断，剥夺了采购人本来只进行一次招标即可完成项目招标的可能，造成了许多社会资源的重复投入，有悖于建设节约型社会的目标；而且还直接造成采购项目实施时间的延误，使项目周期人为延长，这对于采购人来说，也是非常不愿意看到的。
　　《政府采购法》第一条规定，制定《政府采购法》的目的是为了“提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益”。该市规定所有项目直接确定唯一一个中标供应商，一旦这个供应商不能履约，就重新组织招标。这种做法到底是提高了政府采购资金的使用效益还是降低了其使用效益，是维护了社会公共利益还是伤害了社会公共利益，是保护了采购当事人的合法权益还是伤害了其合法权益？这些都是非常值得深思的。
　　综合各方面因素的考量，该市的这一做法违背了《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等上位法的立法精神，无疑是不可取的。
　　（三）该做法对善意相对人不公平
　　法学界有一个共识：应当对善意相对人进行保护。我国民商经济法领域中，对表见代理的法律效力的认可，就是这种立法初衷的体现。
　　为避免出现恶意投诉，评标时“确定唯一一个中标供应商”，一旦该供应商不能履约，就重新组织招标，这种做法对于善意投标人来说，也是非常不公平的。由于投标供应商的投标报价等商业机密都已经公开，不利于其参加竞争，有悖于保护善意相对人的立法初衷。
　　根据法学界的共识：出现恶意投诉，应该“挨板子”的是“恶意投诉人”，而不是善意相对人。该市的这一做法，实质上造成了两种后果：一是对《政府采购法》相关规定有法不依，对恶意投诉人的处罚不按《政府采购法》的规定进行；二是原本应该打恶意投诉人的屁股，板子却打在了善意投标人的屁股上。这显然不是一种合适的做法。

　　五、文中观点引用法律条文有误
　　文中引用某招标公司总工的观点，认为“根据18号令第44条第3款的规定，评标委员会可以推荐中标候选供应商名单，也可以受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商，因此该市的做法并不违法。”个人认为，这个论证过程是不严谨的，思维误区在于“引用法律条文有误”。理由如下：
　　财政部18号令第四十四条是关于“评标委员会的职责”方面的规定，而不是关于“中标候选人要不要进行排序”方面的规定。
　　这一点，我们从该规定的内容可以看出：财政部18号令第四十四条规定，“评标委员会可以推荐中标候选供应商名单，也可以受采购人委托按照事先确定的办法直接确定中标供应商”。这个规定很明确，说的就是“评标委员会的职责和权利”方面的问题，而不是其他问题。
　　关于“中标候选人要不要进行排序”的问题，财政部18号令第五十四条第四项说得非常明确：“中标候选供应商数量应当根据采购需要确定，但必须按顺序排列中标候选供应商。”这个规定的表达非常直观，不存在任何歧义。也就是说，根据法律的相关规定， “要不要对中标候选人进行排序”这一问题，答案只有一个：必须按顺序排列中标候选供应商。
　　此外，文中该总工提到的“18号令第44条第3款的规定”，应为“第44条第3项的规定”，不是“第3款的规定”。法律条文中，“款”和“项”是不同的概念，应该正确区分。

　　六、评标委员会推荐几名中标候选供应商比较合适
　　财政部18号令第五十四条第四项规定：“中标候选供应商数量应当根据采购需要确定”。根据这一规定，笔者认同白老师的观点：针对某一特定的采购项目而言，只推荐一名中标候选供应商是没问题的，但是作为该市的统一规定就不合适了。
　　这里要注意“只推荐一名中标候选供应商”和“只确定一名中标供应商”之间的区别。“只推荐一名中标候选供应商”是评标委员会只负责推荐中标候选人，而不去确定中标供应商；而“只确定一名中标供应商”，是评标委员会接受采购人的委托，直接确定中标供应商。
　　在采购实践中，比较合适的做法是：评标委员会根据项目的实际情况，推荐1-3名中标候选供应商。如果评标委员会认为除了排名第一名的候选供应商之外，其他供应商的投标方案均不可接受，可以根据招标文件的相关规定只推荐一名候选供应商；如果评标委员会认为其他供应商的投标方案也比较合理，可以作为备选方案，那么应该根据实际需要推荐2-3名候选供应商。这么做的好处是，当第一名中标候选人不能履约时，采购人还有选择的余地，不必耗费大量的人力、物力去重新组织招标，也不会因为招标采购的法定时限制约而使项目周期无端延长。
　　实际上，在招标采购实践中，即使前3名中标候选人都不能履约，也并不直接导致重新招标。在这种情况下，采购人也可以选择让评标委员会重新评审的做法，从余下的供应商中，推荐选择合适的供应商。这种做法，可以节省大量的人力、物力和时间，不失为一种好办法。

　　七、结束语
　　综上所述，根据《政府采购法》及其配套法律规范的相关规定，笔者认为：1、不对中标候选人进行排序的行为是一种违法行为；2、处理恶意投诉应当根据《政府采购法》的相关规定进行处罚，不应该去修改业内通行的评标办法；3、该市出台的新评标办法，有违反上位法之嫌疑，是不合理的规定；4、该市的做法会产生诸多弊端，不适宜推广。

bidboy

推荐几名中标候选供应商与恶意质疑、投诉本身就没有必然联系。而且我觉得至少从目前看有恶意的毕竟还是少数的。我看某市的做法其实是有些恶意的。

hetan719

如果将避免恶意投诉作为一个目标，实现这一目标可采取的举措应该是多方面的。但该地一刀切的“只确定一名中标供应商”不但无助于这一目标的实现，尚存张版主归纳的诸多不妥，非但不能作为经验推广，个人建议该地修改这一做法！[s:125]

lingfeng0624

基本同意楼主观点，请领导批示。