又见不应当追究的“串通投标罪”【转贴】

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【转载者注：这是何红峰教授发表在博客上的一篇文章；阐述了对招标和拍卖的区别。值得学习和参考。其中，色彩是转载者在学习时加描的，仅供参考。Gzztitc】


海阔天空 2011年01月27日


又见不应当追究的“串通投标罪”



2011年1月4日的《新京报》发表《串通投标 两男子获刑》一文。全文如下：

本报讯 （记者张媛）因轨道交通房山线建设需要，村委会将500立方米树木公开招标出售，却遭串通投标。

　近日，房山法院认定被告人杨洪林、姜涛犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零二个月、一年零一个月。

　2009年4月，因房山线建设需要，房山区西潞街道东沿村村委会决定将村集体所有的500立方米树木以公开招标的形式予以出售。

　根据记录，当时村支部委员会和两委班子会决定采取口头招标方式，底价为18万，“谁高给谁”。如果18万卖不出去，由村集体自行采伐处理。

　据党支部支委王某证实，招投标现场10分钟无人说话，最后被告人姜涛喊了一嗓子“我出18万”，随后其他买家仍旧不出声。最终，村委会以18万元的价格将树木卖给姜涛和杨洪林。

　据竞标者之一的窦某称，他和另外两名村民去报名，后来得知杨洪林也报名了。

　随后，杨洪林对窦某等人称，“砍树这事我干了，我手底下养了这么多人不干活怎么能行。”姜涛也表示“这活你们别干了，干了对你们也不好”。

　窦某等人表示退出竞标，杨洪林嘱咐他们一定要去，否则自己一人也没法竞标，但要求三人“你们什么也别说，也别往上抬价，这活我底价接了”。

　事后杨洪林给窦某等每人1000元钱。

　法院审理后认为，被告人杨洪林、姜涛采取威胁、贿赂等非法手段，串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。


报道中的实际上是典型的拍卖，仅仅因为当事人将这种拍卖称为招标而被追究刑事责任，因为我国刑法没有串通拍卖的罪名。我曾经对招标与拍卖的关系进行过详细分析。

2001年12月末，各媒体纷纷报道，上海人民出版社出版的《中国入世议定书》一书出现“硬伤”，新闻出版署要求上海人民出版社停止该书发行外，要求他们回收已发出的图书。在各媒体指出该书的概念错误中，第一个错误就是“招标”与“投标”的混淆。如：“其中不少错误一目了然，记者看到第80页附件3中‘实行进口许可证、进口配额及进口投标的产品’一行，被打上了记号。外经贸部官员告诉记者，该书在此处出了一个概念错误，把正确的‘招标’给译成了‘投标’。”[1]出现这样的现象，说明以下两点：第一，“入世”后，招标这一竞争性0交易方式会被越来越多地采用，招标与投标的概念也越来越重要；第二，招标与投标的概念是容易混淆的概念。笔者认为，招标与投标的概念是容易混淆既有中英文用词本身的区别，也有我国《招标投标法》立法不够明确的问题。因此，有必要从法学的角度对招标与投标的概念进行辨析。由于《招标投标法》立法不够明确，我国立法与实践存在着大量的招标投标与拍卖概念混用的情况。分清招标投标与拍卖的概念是我国建立健全的招标投标与拍卖制度的基础。

yinzi

学习.对工作很有指导意义.

王毅青

简单的问题复杂化或转换概念都是某某的过人之处。

“拍卖”和“招标”可以当成一个意思，估计是从央视那里学习滴。。。。

earnsome

唉，在中国这种事还少吗？关注吧

starnust

占位置保存学习

gzztitc

何红峰教授剖析的那篇文章《串通投标 两男子获刑》，曾经被转发过：

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=57382

gzztitc

[1] 潭卫平、郑媛：《沪版入世文件错误层出引发概念混淆，“议定书”发现硬伤》[N]，《法制文萃报》2001年12月24日，第8版。

[2] 世界银行( World Bank )是世界银行集团的简称，它是由国际复兴开发银行( International Bank for Reconstruction and Development—IBRD )、国际开发协会( International Development Association—IDA )和国际金融公司( International Finance Corporation—IFC )组成。

[3] World Bank, Model Bidding Documents for Projects Financed by World Bank[E], 1995.

[4] Asian Development Bank, Sample Bidding Documents Procument of Civil Work (Second Edition )[E],1993.

[5] http://finance.sina.com.cn

[6] 张培田主编：《招标投标法律指南》

-，中国政法大学出版社1992出版，第1页。

[7] 前引书《招标投标法律指南》

-，第3页。

[8] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》[S]，商务印书馆1994年出版，第708页。

[9] 前引书《现代汉语小词典》[S]，第562页。

[10] 参见赵雷等著：《中华人民共和国招标投标法通论及适用指南》

-，中国建材工业出版社1999年出版，第33页。

[11] 赵孝盛编著：《国际招标实务（英文版）》

-，上海交通大学出版社1996年出版，第283—312页。

[12] 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著、卞耀武主编：《中华人民共和国招标投标法实用问答》

-，中国建材工业出版社1999出版，第3页。

[13] 国家计委政策法规司、国务院法制办财政金融法制司编著、李荣融主编：《中华人民共和国招标投标法释义》

-，中国计划出版社1999年出版，第1页。

[14] 戴桂英、袁炳玉主编：《中华人民共和国招标投标法知识问答》

-，企业管理出版社1999年出版，第2页。

[15] 《城市房地产管理法》第12条的规定。

[16] 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》

-，法律出版社1998年出版，第610—611页。

[17] 孙超：《我省发生首例涉嫌串通投标案５名犯罪嫌疑人被逮捕》[N]，辽宁日报2001年5月28日，第一版。

[18] 前引书《反不正当竞争法的适用与完善》

-，第611页。

[19] 全国人大法工委研究室编著：《中华人民共和国招标投标法释义》

-，人民法院出版社1999年出版，第4页。

[20] 参见何伯森编著：《国际工程招标与投标》

-，水利水电出版社1994年出版，第130—138页。

[21] 参见前引书《反不正当竞争法的适用与完善》

-，第610—612页。

[22] 参见前引书《反不正当竞争法的适用与完善》

-，第616—620页。

[23] 前引书《现代汉语小词典》[S]，第413页。

[24] 前引书《现代汉语小词典》[S]，第413页。

[25] 《城市房地产管理法》第7条。

[26] 参见《深圳经济特区土地使用权招标、拍卖规定》第12条。

[27] 《广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》第11条。

[28] 参见《城市规划法》第11条。

[29] 《济南市出让国有土地使用权招标拍卖办法》第14条。

[30] 《济南市出让国有土地使用权招标拍卖办法》第31条。

[31] 《反不正当竞争法》第2条。

[32] 卢铁峰编著：《重点新罪名适用精解》

-，中国检察出版社2000年出版，第206页。

[33] 参见前引书《重点新罪名适用精解》

-，第206页。

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三、清招标与拍卖后相关法律的修改问题

招标与拍卖是市场经济中最主要的竞争性0交易方式，随着市场经济的发展，这两种交易方式被使用得越来越多，两者都出现了许多不规范的、甚至是犯罪的行为。但是，在认定和处理不规范的市场竞争行为的两部重要法律《反不正当竞争法》和《刑法》中，都没有对不正当的拍卖行为做出规定，只是对不正当的招标投标行为做出了规定。不论当时是基于什么考虑，长期以来的立法和司法实践没有对招标和拍卖没有进行区分是一个不争的事实。笔者认为造成这一情况的原因有以下两点：

第一，拍卖这种方式在人们中的形象并不太好，似乎卖不出去的东西才需要拍卖，如《现代汉语小词典》对“拍卖”的解释有两种，其中第二种解释为“旧时称减价抛售；甩卖”[23]；即使是接近于《拍卖法》界定的第一种解释也被限定在“旧时以委托寄售为业的商行当众出卖寄售的货物”[24]。

第二，长期以来人们没有区分招标与拍卖，很多人实际是将两者等同起来的，认为只要是竞争性的交易行为就是招标（或者拍卖），两者的区别在于交易量的大小，如果交易量较大，就称为招标，反之，则称为拍卖。

因此，在我国的竞争性0交易方式中，即使是出卖行为，只要交易量比较大（或者是单位的交易行为），往往被称为招标。如目前中央电视台广告时间的出售，被称为招标；采矿权的出让也被称为招标。在司法实践中，则不论当事人称之为招标还是拍卖，只要是竞争性的交易方式，对不正当的竞争行为一律适用招标投标的有关规定进行处理。

在《招标投标法》和《拍卖法》同时实施的今天，我们必须严格区分招标与拍卖。特别是对拍卖的观念必须改变。拍卖与招标都是市场经济中的竞争性0交易方式，都能够实现公开、公平、公正的目的。从我国市场经济的发展看，越来越多的交易是通过拍卖实现的。这种交易方式与交易人的性质无关，如有国家机关拍卖土地使用权的；也与交易量无关，如有的交易量高达数亿元人民币。因此，涉及招标与拍卖的法律如与《招标投标法》和《拍卖法》不符的，必须进行修改。

1．城市房地产管理法的修改

《城市房地产管理法》第12条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”而土地使用权出让，“是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。[25]土地使用权出让是将财产权利转让给他人的买卖方式，无疑可以适用拍卖这一交易方式，但却不能适用招标方式进行交易。

在实际生活中，土地使用权的竞争性0交易，主要是通过拍卖方式进行的。即使采用招标方式的，我们也很难区分出两者的区别。大多数地方的土地使用权出让并没有规定拍卖和招标的适用范围，而是规定了拍卖竞得人和招标中标人的条件。以我国土地使用权出让制度实施的较早和较好的深圳市和广东省为例，《深圳经济特区土地使用权招标、拍卖规定》第3条规定：“竞得人，是指按本规定所规定的程序和条件以最高应价取得土地使用权的竞买人”；而招标则应当为标价最高者或综合评分最高者中标。[26]《广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》[27]规定土地拍卖,以最后应出最高价者为竞得人；而土地管理部门进行土地招标，可选用一项条件确定中标人：（1）在竞投期内出价最高者；（2）根据竞投出价与规划设计方案等，经评比综合评分最优者；（3）在竞投期内最先付清规定的标价款者；（4）在竞投期内实际交付地价款最多者。可见，在深圳市和广东省的土地使用权招标中，主要也是以出价最高者为中标人。广东省规定的中标人条件较为明确，但后三个条件实际上并不合理。首先，从招标的理念看，招标应当对投标提出明确要求，不符合要求的投标应当视为不具有响应性而淘汰；其次，付款的时间和数量也应当招标人首先提出，中标后应当按照规定履行，否则应当视为违约而应当承担相应违约责任；第三，规划与设计是完全不同的两个阶段，规划应当由政府组织编制，[28]与土地使用人无关；设计则应当由土地使用人完成，其好坏的评价与政府无关政府只能要求其设计符合规划要求即可。

也有些地方的土地使用权出让规定拍卖和招标的适用范围，如济南市。《济南市出让国有土地使用权招标拍卖办法》第14条规定：“有下列情形之一的，应当以招标方式出让国有土地使用权：（1）除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件的；（2）土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向的。”[29] “有下列情形之一的，应当以拍卖方式出让国有土地使用权：（1）以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；（2）对土地使用者资格没有特殊限制，一般单位和个人均可能有受让意向的；（3）对土地用途无特殊限制及要求的。”[30]这样的区分也是无法令人信服的。因为我们无法找出只为“获取较高出让金”，不“具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件”的土地；也不能认为竞争激烈的土地使用权应当通过拍卖出让，竞争不激烈的土地使用权应当通过招标出让。

总之，从招标与拍卖的区别看，土地使用权不能通过招标出让；从各地的土地使用权出让实践看，也无法严格区分土地使用权的招标出让与拍卖出让。

2．反不正当竞争法的修改

《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”该法没有对拍卖中的不正当竞争行为做出规定。但目前在拍卖中也出现了许多不正当竞争行为，如【案例1】中丁某等的行为。虽然《反不正当竞争法》没有、也不需要对招标投标进行定义，但从上述规定看，该法对招标含义的理解显然过宽，这主要体现在投标者通过压低标价串通投标的规定上。如果对招标有了正确的理解的话，招标应当仅仅限于采购，投标者作为出卖者是不可能压低标价的，只可能是抬高标价。

因此，《反不正当竞争法》的修改包括两个方面：（1）在对招标投标的正确理解的基础上，明确投标者串通投标的行为只包括抬高标价；（2）明确规定拍卖中的不正当竞争行为。目前，增加拍卖中的不正当竞争行为是当务之急。目前，已经出现了一些当事人明确是拍卖的行为，但工商行政管理部门以串通投标予以处罚的情况，如【案例1】。更多的是当事人虽然称为招标，但实际是拍卖的行为，工商行政管理部门更是按照串通投标予以处罚。出现这样的问题，主要的原因是《反不正当竞争法》缺乏拍卖中的不正当竞争行为的规定。拍卖中的不正当竞争行为符合《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。[31]拍卖中的不正当竞争行为也可以分为两类：一类是竞买人串通竞买，以压低应价的；一类是拍卖人、委托人与竞买人互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

3．刑法的修改

《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

虽然《刑法》对串通投标的规定更为原则，但刑法学家对招标的理解和刑法的司法实践存在与《反不正当竞争法》同样的问题。如有学者认为，“串通投标具体表现为：①投标人之间互相约定，一致抬高投标报价；②投标人之间相互约定，一致压低投标报价。”[32]也有过某土地局公开拍卖土地使用权，竞买人串通而构成串通投标罪的例子。[33]当然，实践中更有当事人称为招标而实际应当为拍卖的竞争性0交易方式中，按照串通投标罪处理的例子，如【案例2】。对于拍卖中串通竞买的行为，如果情节严重的，则有严重的社会危害性（与串通投标类似），应当构成犯罪是没有问题的。因为这样的行为同样危害了国家的市场管理秩序。而目前的《刑法》中的串通投标罪不能包括这方面行为，因此，应当增加“串通竞买罪”。该罪的表现也可以分为两类：一类是竞买人串通竞买，以压低应价的；一类是拍卖人、委托人与竞买人互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。当然，该罪的构成也必须是行为人故意、且情节严重的行为。

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（二）招标与拍卖的具体区别

招标与拍卖的具体区别有以下几点：

1．招标与拍卖的性质不同

笔者不同意有些学者认为两者在性质上大同小异的观点。[18]招标与拍卖是性质不同的两种交易方式，这是两者最根本的区别。如前所述，招标是一种采购行为，产生于买方市场中。《拍卖法》第3条对拍卖的界定是：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”显然，拍卖委托人是出卖人，即拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中，即某一个将特定物品或者财产权利的拍卖其前提是有多个潜在的买受人存在。从标的的流转看，拍卖是由委托人向竟买人流转，竟买人支付货币；而招标是由投标人向招标人流转、招标人支付货币。按照这样的性质定位，上述案例实际都是拍卖而非招标，但上述案例都没有对招标与拍卖进行区分，原因有以下两点：（1）长期以来人们没有区分招标与拍卖，很多人实际是将两者等同起来的，认为只要是竞争性的交易行为就是招标（或者拍卖），两者的区别在于交易量的大小；（2）在《招标投标法》和《拍卖法》以前的立法也确实没有注意两者的区别，在涉及对市场交易行为规范的《反不正当竞争法》和《刑法》都对不正当的招标投标行为做出了规定，但没有对不正当的拍卖行为做出规定，而不正当的拍卖行为对市场正常交易行为的破坏是同样的，因此，最终都按照不正当招标投标（串通投标）进行了处理。

2．招标与拍卖的标的不同

拍卖的标的是物品或者财产权利；招标投标的标的（即合同的权利义务所指向的对象，不同于招标投标的“标底”），世界银行、亚洲开发银行等金融机构都明确规定为货物(Goods) 、工程(Works)和服务(services)，我国《招标投标法》虽然没有明确规定，但权威的解释还是应当包括这三个方面。[19]应当说，招标的标的范围比拍卖的更大。

3．招标与拍卖适用的程序不同

招标与拍卖适用的程序分别由《招标投标法》和《拍卖法》作了详细的规定，但最主要的区别在于：拍卖是将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，这由《拍卖法》做出了明确的规定；而招标虽有不同的评标方式，但主要的方法是以最低报价者中标（虽然有时还需考虑一些其他因素）。这一区别与两者的目的不同有关：拍卖是为了将同样的物品或者财产权利卖得更高的价格；而招标则是为了以更低的价格买得同样的货物、工程或者服务。关于评标方法，《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一： （1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”我们似乎无法得出主要的方法是以最低报价者中标的结论。但是，世界银行、亚洲开发银行等金融机构的评标在一般情况下都要求采用最低评标价中标。[20]国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、建设部等七部委2001年7月5日发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第30条规定：“经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。”第34条规定：“不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目，一般应当采取综合评估法进行评审。”综合我们不难得出结论：招标虽有不同的评标方式，但主要的方法是以最低报价者中标。

对于串通拍卖行为《拍卖法》第65条规定，即“违反本法第37条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处10%以上50%以下的罚款。”

（三）结论

综上所述，笔者认为：拍卖与招标的最主要区别在于前者是出卖而后者是采购。对于拍卖出卖的标的，有可能是物品，也可能是财产权利。因此，目前承包权的招标、广告时间的招标等都是拍卖而非招标，它们都是出卖行为，只不过出卖的是财产权利。从竞争性的交易方式看，也符合拍卖的规定：以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者。对于当事人已经称为拍卖的行为，适用招标的有关法律规定，其法律适用不当是显而易见的，并且已经受到了一些学者的批评。[21]但是，更重要的是在本质上分清两者的区别。即使是要求分清招标与拍卖的学者，仍然将以竞争性0交易方式出卖承包权、市场摊位招租等列为招标，[22]笔者认为当属没有在本质上分清两者的区别。

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二、招标与拍卖的区别

（一）问题的提出

由于在《招标投标法》颁布以前，立法对招标含义界定是模糊不清，因此，在实践中更是将招标的理解扩大化，甚至有时将所有的竞争性0交易方式都称为“招标”。事实上，市场经济中的竞争性0交易方式主要有招标和拍卖，两者有各自的适用范围和法律规范。全国人大常委会1996年7月5日通过了《拍卖法》，自1997年1月1日实施。因此，必须严格区分两者的含义，并为两者找到各种适用的法律规范。现实生活中已经出现了许多应当区分两者含义的案例。

【案例1】：丁某等人串通投标案[16]

某镇政府为改造集镇，将某中心街南侧的14间危房旧房委托县拍卖行拍卖。1995年12月中旬，县拍卖行将上述14间危房旧房分成7个标的物公开拍卖。开拍前夕，登记参加竞拍者及其家属聚集在一起，商议如何互不竞价，尽量压低报价，使参加竞拍者都能以低价位成交。丁某当场扬言，“任何人不许竞价，谁竞价中标，今后造好房子，我也要将它拆掉”，同时将参加竞拍的21人的“旧房竞拍保证金收据”收集起来，进行编号，以3人为一组，分成7个小组，分别对应7个标的物，并在每组的头号单上标上“五角星”记号，以示每组只有此记号的人才可以举牌。丁某还自作规定：参加举牌的人最高到25000元标价就停止举牌，使举牌者能以25000元中标，但中标人须交出50000元，其中25000元由另外两个不举牌的人分配。由于上述串通行为，造成第二、三两个标的物在拍卖时出现只有一人举牌的局面，以致于丁某以23700元、朱某以23500元中标，低于其他标的物中标价的一半以下。

工商行政管理机关认为，丁某等人的行为构成了串通投标行为，做出以下处理决定：丁某、朱某中标无效，免于罚款。

【案例2】：郝洪阳等通投标罪[17]

报载：“２００１年４月，铁岭县检察院审查批捕科接到群众举报我省首例涉嫌串通投标罪的犯罪线索后，立即组织专门人员进行初查。经查，犯罪嫌疑人郝洪阳、张国富、李德江、韩永斌、张玉清于２０００年１２月２７日在铁岭县蔡牛乡王千村石场招标过程中，作为投标一方代表的郝洪阳与另一方投标人张国富、李德江、韩永斌、张玉清互相串通，郝洪阳当场给４人１６万元人民币，４人每人分得４万元人民币后退出投标，结果郝洪阳一方在无人竞争的情况下以仅比标底８０万多１０００元的价格中标，并以此价格和王千村签订了承包王千村石场的合同，致使作为招标人的王千村集体利益遭受严重损失。４月２５日，铁岭县人民检察院以涉嫌串通投标罪批准逮捕郝洪阳、张国富、李德江、韩永斌、张玉清。此串通投标案正在进一步审查中。”

笔者认为，本案的判决仍然没有分清招标与拍卖的区别。招标与拍卖的区别并不在于交易人对交易方式的命名，在《招标投标法》与《拍卖法》同时生效的今天，两者有着巨大的区别。笔者认为上述案例中的交易方式都是拍卖而非招标。