“评标委员会”的“法定咨询”说 （特稿）

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“评标委员会”的“法定咨询”说(上)（特稿）

中国国际招标网 时间：2011.01.06 来源：中国招标采购社区 作者：高子正

http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-203732666.html


　　【前言】本文是《思考与探讨“评标委员会定性问题”》一文的上半部分。目前，对此问题，主要有三种意见：“法定代理说”；“雇佣关系说”；和“隶属关系说”。作者借鉴其各自的合理部分，取“法定”的概念，加以不同的解释；取“隶属说”的部分含义，但突出“第三方咨询”的意义，等等，加上深入对《招标投标法》的学习和理解，而形成了一个新的观点和意见。供大家参考。

　　该文章的第二部分，已经被陈川生老师参考和接受，并对文章加以修改和补充，形成新的文章发表：《关于<招标投标法>中招标人的权利、义务、法律责任的梳理》。这里就不再重复了。

　　【正文】

　　最近，陈川生撰写的关于评标专家的文章，引起了业内人们的关注，也引起了一定的争论。我以为，作为一名专家，陈川生率先总归归纳自己的学习体会，编写出《招标投标法律法规释义——评标专家指南》一书，并及时修订，那是非常难得的，也是非常值得我自己和大家学习的。但是，对于中国采购与招标理论与实践的探索，却不应该和对他的尊敬混为一谈。我们要尊重专家，更要热爱我们共同的事业，更要不懈的追求真理！故而，以本文写出自己的一点想法，抛砖引玉，与陈川生商榷，更是给大家参考。

　　我以为，要想深入的探讨“评标专家定性”问题，需要明确三个前提：

　　第一，对《招标投标法》定性的认识。　　

    正如陈川生在他的书里和该文里面写的那样：

　　“《招标投标法》是我国民商法领域的一部特别法，具有“公法”和“私法”两重法律关系。”

　　以本人的愚见：《招标投标法》不是一部简单的“程序法”；它实际上是中国改革开发后，第一部“公共采购法”的雏形，通过详细规范在“招标投标阶段”的活动，实现公共采购的宗旨，依次保护“国家的。社会公正的和当事人的权益。”

　　第二，对在市场经济条件下，政府如何发挥作用的认识。

　　在陈川生的书（指的是“评标专家指南”那本书）的“跋”（李显冬教授写）中，说到：

　　（政府部门）“帮助招标人”而不是“管住”招标人尽可能减少决策失误，从而保证了招标结果的公平、公正。

　　所以，我们的关注点在于：政府部门如何制定“游戏规则”？如何给出各种“标准范本”？如何组织人员的培训考试和考核？如何尽量发挥当事人：招标人；投标人；评标专家；代理机构，等等人员的自发的积极性？如何表彰好人好事，如何惩处坏人坏事？等等。换句话说，政府部门如何准确的划分采购招标中的各种“责权利”；不是关注如何如何审批、备案；如何如何让大家事先承诺，等等。

　　第三，研究的有关“理论”，必须是“从实践中来，再回到实践中去”；不断“坚持真理；修正错误”的一种过程。

　　既不可以离开实践中的各种复杂的问题，而光谈大道理；也不可以出台一种理论说法，就自己宣布自己是真理……

　　第一方面：《招标投标法》是如何规定“评标委员会”和有关事情的　　

    1、招标投标法对评标委员会问题的重视

　　《招标投标法》正文一共68条；其中，涉及到程序方面的规定，从第37条开始，到第48条，有12条是直接或者间接与评标委员会有关的；在第五章“法律责任”中，也有2条是直接规定“评标委员”的（56；57）。而第63条，虽然明文是针对“国家机关工作人员”的，但是，在实践中，也已经有把“评标专家”视为“非国家机关工作人员”而追究其刑事责任的。
   
　　由此可见，对有关评标委员会问题的重视。

　　 2、尚不能得出：评标委员会是代表国家和社会公众利益的“法定监督”组织
　　
    从上述规定中，我们可以看到招标人是有所谓“定标权”的。比如，第37条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”；第40条：“……招标人根据评标委员会提出的书面报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可授权评标委员会直接确定中标人”。

　　如果我们不带任何成见的话，这里已经说的很明白：招标人是负责最后确定“中标人”。如果授权，则评标委员会也可确定中标人；反过来推理，则我们可以理解，没有招标人的授权，则评标委员会就不能确定任何中标人。无论人们指的是“权利”还是“权力”，都是如此。

　　如何看待“招标人依法组建评标委员会”？

　　陈川生的文章，根据《招标投标法》第37条款，归纳了5点。本人以为那是对的。但是，如何理解其法律地位？本人看到两种组建办法：从招标代理的专家库和从政府部门的专家库——无论如何，也看不出“必须是从政府部门的专家库中选取”是唯一合法的那种结论——而后者，现行的主流趋势，可能是政府部门强势自行解释的结果。

　　在当年原国家计委的《招标投标法释义》中，有这样的描述：“为了防止招标人在选定评标专家时的主观随意性，招标人应从国务院或省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库中，确定评标专家。”

　　既然，法律条文规定也可以从招标代理的专家库中选择，那么，更不能推断出“专家是代表国家利益”的结论。而目前，不少地方和部门在实践中否定了从代理机构的专家库中选择的做法，是否合理合法？值得探讨：究竟是尊重专家，发挥专家独立评审的作用，还是强调和突出政府部门的权势或者权威？

　　人们会问：如果张三是某行业的公认知名专家，既属于招标代理的专家库的专家，也是属于政府部门的专家库的一名专家；为何只有从政府部门的专家库而且是“随机抽取”才被认为是合法的？为什么从招标代理的专家库中抽取就不行？直接聘请更不行？——是否由于“反腐败”而不是招标评标工作的需要？

　　3、上述法律规定还是不够清楚和明确的
　　
    在《招标投标法实施条例》尚未出台的情况下，上述条文还是不够十分清楚和明确的：人们既可以从政府部门的专家库中抽取评标专家；也可以认为，从招标代理机构的专家库中抽取专家也是合理合法的。

　　在《招标投标法》第13条中规定：

　　第十三条　招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
　　招标代理机构应当具备下列条件：
　 （一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；
　 （二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
　 （三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
   
　　既然第第十三条（三）说的就是专家库，那么，取得各级政府部门认可的招标代理资质的招标公司的专家库，就不能说是不符合法律法规要求的。只是，为防止招标人的不公，在具体的选取办法上，应该有进一步明确的规定。

　　4、简单的概括，目前的评标委员会有 5  个特点：
　　
    （1）评标委员会有程序上的法定性、专门性和临时性；

　　（2）评标委员会的具体组成，有其不确定性和随机性。这里，不仅仅取决于从什么专家库里选择，还取决于具体的“随机抽取”办法。而什么属于37条说的【一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定】，也没有明确的解释。

　　（3）评标专家的概念和划分不够明确：什么是技术专家，是么是经济专家，概念无人解释。也许，造价师之类的执业资格，被认为是属于经济类别的吧。如果，都是技术类的专家，能够顺利完成工程类的评标吗？

　　（4）招标人在评标委员会中的地位不够明确：法律法规规定了外聘的专家要占到三分之二以上；那么，剩下的不到三分之一的评标委员由谁担任？
   
　　本人以为，既然是招标人“依法组建”，那么招标人的代表，理所应当的是评标委员会的成员。招标代理机构的负责人员，也可以成为评标委员会的成员——只不过，这时他们都不能算成外聘专家，总人数需要增加，以满足法律法规的规定。

　　但是，有的地方，明确规定：招标人代表不得参加评标委员会，以防止干扰；招标代理机构人员，也不得进入评标现场。这种规定，有法律依据吗？

　　（5）评标办法的明确性和评标工作组织以及评标方法的不确定性。
     
　　前者指的是法律规定了主要两种评标办法，即人们常用的“经评审最低价中标的办法”和“综合评标法”（百分制打分法）。

　　后者指的是具体的组织评标工作的方法：是各个评委独立打分，然后有人综合；还是集体讨论配合独立评分，然后讨论得出结论性意见？这种办法，有人叫做“智囊型”评标；有人戏称之为“茶话会式的评标”；到底如何做，是否两者均可？尚无法律法规明确规定。

　　未完，待续

　　2010.11.25
　　
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大力

总是觉得没有正面回复钱总版主的问题[s:113]

gzztitc

关于评标委员会问题的再跟贴


多谢大力版主找出本人的旧帖，提供在此一并作为参考 ！

多谢钱总版主再次提出问题 ！

简述一下，虽然，几次文章的叙述不很一致；但是，本人思考后的观点，基本上是这样的：

无论人们如何称呼“专家库”里面的技术、经济方面的专家，考察其承担的任务和发挥作用，无非是“评审”和“评标”两种。

这里，“评审”的词汇含义，含有“公权”的意思。专家的作用，主要还是“咨询”。

说道“评审”，其情况大致有三种：

第一种，招标前，对招标公告和招标文件进行的“审查”。

比如，目前商务部和个别地方推行的抽取部分专家审查标书的办法；本人的理解是：这是要求专家，以法律法规等为依据，对招标人拟发出的招标文件进行合法性和有无歧视性等问题的审查。审查意见，既是对招标人的一种咨询和建议，更是对主管部门如何认定和批复（或者备案）的一个咨询参考意见。

这样的咨询，反映了“公权”对招标投标公正性等问题的要求。

第二种，在招标投标中遇到问题，发生争议的时候，主管部门组织一批专家进行审查评标。

比如，前年的格力空调废标事件中，财政部门组织的第三次专家评审。（这里，先不涉及具体问题处理的对否）。这时的专家，实际上也是接受政府主管部门的委托，对招标投标全过程的有关问题进行详细的评审、对比和评估。其结论，是主管部门作出行政处理决定的“咨询依据”。

第三种，就是《招标投标法》等法律法规里面提到的，招标人授权评标委员会定标的情形。

这时的专家，实际上是接受招标人的委托，行使“评标和定标”权利的。理论上如此，但是，我没看到实践中多少具体的这种情况的案例。

“评标”的作用，主要是咨询；不是代替什么人来“决定。”

说到评标，按照有关的法律法规，专家只可依据招标文件和招标文件中规定的评标办法，对各个投标文件进行评比。得出评标意见后，要向招标人汇报（评标报告）。

所以，这种评标，应该看成专家以自己的技术经济专业知识，给招标人提供如何科学的评标各个投标文件的咨询意见。

这种咨询意见，既不能承担过多的责任，也不可能承担过多的责任。

当然，如果专家发现招标人或者某一投标人有严重的违法违规现象，专家还是应该批评抵制的；其实，那不光是“评标专家”的责任，也是一个有关人士作为一个公民的责任和义务。

有关的法律法规没有这样提，但是，写明了专家不同意评标报告时，可以书面写成自己的意见。

以上个人意见，是否表达清楚了？钱总版主有何高见？大家以为应该怎样分析？

望看到进一步的讨论。

大力

无意中搜索到楼主以前的一个旧帖子，粘贴过来放在一起，大力感觉挺有意思：

思考与困惑 3 是要“评标专家”还是要“评审专家”？[问题]

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=6260
以下为引用楼主原文:

笔者以为，“评标”和“评审”，虽然只差一字，但在政府采购和招标问题上，内涵就可能差多了：

  1）“评标”，有评价、评估、评论等含义，主要说得是对“标”进行技术、经济、法律法规等方面的比较分析，多起参考作用；不等同于明确的结论（“定标”）。专家的作用相当于参谋，即给业主的法定代表人（相当于作战总指挥－司令员）出主意、分析利弊；

  而“评审”，除了评价、评估、评论以外，还有“审查”或“审批”等含义，评审的结果，必然导致审批或者不批，即“定标”或者“废标”。专家的作用，相当于参谋长，不仅仅出主意，还可以作出一些决定，还可以代表业主（相当于司令员）下达命令。

  2）“评标”讲的只是开标后评标到定标前这一环节的工作，是“铁路警察只管一段”；

  “评审”却可以包括发标前，对采购内容的合理性以及对标书或标书技术部分、商务部分的审查（一般重点审查有无歧视性条款）。

  3）按照招标投标法的规定，评标委员会的作用有两种：

  一种是，经过评标，评出最佳中标人建议，或者有排序的2－3名中标候选人，向招标人推荐，由招标人决定最后的中标人。这是目前多数通常招标的做法。

相对应的，这里需要的自然是评标专家。何况，目前大多数的评委的咨询费，是由业主委托的招标代理机构付出的。俗话说：“受人钱财，替人消灾”。很难想象，招标代理聘请的评委，不替招标机构和业主说话的。

  一种是，由招标人授权，评标委员会通过评标直接确定中标人。“评审”可能含有此种含义。

  在政府采购中，谁是“采购人”或说“招标人”？如果看法律法规，似乎提出采购要求的最终使用单位是招标人；但有领导讲话说，采购单位无权决定最后评标结果。

  有些地方，政府采购聘请的评审专家，不仅仅从政府的专家库里抽取，而且，聘书由政府部门发，专家的咨询费由政府部门财政支出。那样，专家的独立性和公正性，才有了根本上的保证。筑龙网版主sjh7010主张设立专门的基金，也是为了政府部门出钱，避免业主或者招标代理聘请专家而带来的偏向性。

  招标常常看似简单，可是要真正严格的按照法律法规的要求，公开公正地招标评标，还要达到效益与节约，实际是很难的事情。有时，少一步程序，或者破坏一道程序，就可能得另一个结局。

  招标文件相当于要约邀请，其作用十分重要，它还是评标的依据。据说，对有些地方的政府采购而言，只有特殊情况，应采购人要求，可以就招标文件请专家咨询。这不是必要条件。大量实例告诉我们，如果招标文件存在不合理不清楚，评标是在在此不合理不清楚的基础上，能评出什么结果？对此，再好的专家也无能为力。

  最近看到，中国采购与招标网也刊登了建立招标文件论证必要性的文章。

所以，大家都说“评委的作用十分重要”。而本人不敢轻易苟同。关键是把评委放在什么地位上。

Laochan

引用第7楼gzztitc于2011-01-10 20:08发表的 :

谢谢6楼总版主的阅读指正 ！

“法定咨询”在这里有两层意思：

第一层：是指的程序是法定的，即必须有评标委员会这种形式来评标；估计这一点大家看法不会有太大的区别；

第二层：指的是“评标委员会”的组成形式，即以外聘专家为主，招标人代表参加的那种形式；不改变原先的招标文件，而且，比较客观的评审得出“推荐的排序名单”。后者属于咨询意见。但是，招标人必须重视，不得随意否定。（当然，细节上还有问题需推敲）。

这样的解释是否说得通？

请钱兄和大家批评指正！！

谢谢6楼总版主的阅读指正 ！


.......

您在这里解释了“法定”的概念和内容。这些内容的确是法定的。
不过，您似乎还没有明确解答我的问题。

gzztitc

谢谢6楼总版主的阅读指正 ！

“法定咨询”在这里有两层意思：

第一层：是指的程序是法定的，即必须有评标委员会这种形式来评标；估计这一点大家看法不会有太大的区别；

第二层：指的是“评标委员会”的组成形式，即以外聘专家为主，招标人代表参加的那种形式；不改变原先的招标文件，而且，比较客观的评审得出“推荐的排序名单”。后者属于咨询意见。但是，招标人必须重视，不得随意否定。（当然，细节上还有问题需推敲）。

这样的解释是否说得通？

请钱兄和大家批评指正！！

Laochan

拜读了高先生的大作！
高先生是否是说，评标委员会与招标人的法律关系是”法定咨询“关系，即，招标人是咨询者，评标委员会是被咨询者？

gzztitc

关于“评标委员会”的法定咨询说 的再说明

拙作看起来很普通，因为“咨询”作用是人们早就提出过的，没有创新。

但是，在阅读和思考几位专家和网友的多篇论述评标委员会的定性问题的文章后，本人突然产生了一个想法：

争辩的双方多是论述自己如何正确；对方辩友在哪里的解释不对，等等。

在探讨中国采购与招标深层次问题的时候，在理论尚无细致的解释的时候，这是唯一的办法吗？

拙作的第一个特点，就是试图借鉴各种说法的合理性部分。比如，陈氏的“法定代理”说，取其强调“法定”之特点；钱氏的“隶属关系”说，取其涉及到的“组织形式”部分；张氏的“雇佣关系”说，取其要招标人支付费用等含义……

中国目前实施的政府采购和法定的招标投标，是从西方引进的，但是，具有诸多的中国特色。无论观察其条款，还是分析实践中的表现，都与国际惯例或者其他国家的情况有很大的不同。好似传说中的“四不像”。

正如有的网友形容的：这好比摸索比喻一头大象，有的人摸到了大象的鼻子；有的人摸到了大象的粗腿；有的人摸到了大象的耳朵……很难说那一个人描述的不对或者全对。

也许会有人说，这是和稀泥？本人以为，在探求真理的道路上，匹夫之勇，不如团队集体合作。

     本人以为，提出各种不同意见看法的网友，不是比赛场上竞争的对手；而是向未被征服的高峰进军攀登的登山队员，互相帮助，互相拉扯着前进。当然，这不排除再提出仍然不同的看法和意见。

不管怎样归纳，如果最后我们的结论是招标人不受任何约束，或者是招标人处处被政府主管部门制约，那都偏离了合招标投标法的宗旨本意。


第二点。拙作拟从招标投标法的条款原文出发，试图通过学习理解其条文的含义，来分析解释这个评标委员会的定性问题。

这样的较真，包括个别词语的较真，是否正确，还请大家评价。

限于本人的水平，理解和解释的对不对，还望大家批评指正 ！

最后，法定咨询说，还是不成熟的，其中最重要的一点，就是找不出几个可以说明类似问题的例子。可想而知，我们长期处于“计划经济”时期，怎么容易多举市场经济的例子呢？

关于“雇佣说”，我想说一点：

人们常常以“花钱”来看到事情，比如对律师，就有“拿人钱财，替人消灾”之说。

招标代理公司的费用和评标专家的咨询费，很多情况是来自招标人。那么，是不是也适用那句话？招标代理和评标专家是不是都是因此算作被雇佣的？

如果单位领导或者家里的老人因病住院，由于疑难病症，医院请了各大医院的专家会诊，并且请了外地的著名专家主刀做手术。那么，能够说他们都是被雇佣的？人们常说“聘请”，除了客气的意思，还有没有别的缘故？

注意，我们这里的评标专家，往往也是说“聘请”的。

无名之贝

楼主对招标法规理解之深实为晚辈佩服之处，学习，继续学习！

如今评委会成员的裁定权过大，且无第三方机构监督其行为，往往某些评委的个人倾向浪费了国家的资金、纳税人的金钱，玷污了《招标投标法》最基本的公正、公平，希望后期出台的实施细则能对过大的评委会权利加以限定。

大力

第一层，是说《招标投标法》有“公法”的性质，所以，评标这一个环节也有体现；第二层意思是说：评标委员会属于“法定委托”，强调了其合法的地位；第三层含义是说：因此，评标委员会的评标结论不是招标人可听可不听的，而是应该遵循的。

个人认为<第一层意思与第二层意思没有必然关系，放在一起比较牵强。


第二层意思是说：评标委员会属于“法定委托”，偶认为更多的是监管部门的一种“期望值”，而不是《招标投标法》本身真实、本来的意思；这方面的理解上偶更倾向于张志军的“雇佣关系”，更加突出了了招标人和评标专家的个人的相互关系。