统一对《政府采购法》第四条的认识不能再拖了 王家林【转贴】

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  编者按：《政府采购法》第4条规定，究竟是指工程采购的招标投标程序适用《招标投标法》，还是指所有程序都适用？政府采购工程要不要贯彻国家对自主创新产品的首购、订购政策和节能环保产品的强制性采购政策？如何贯彻？作为《政府采购法》起草工作的参与者，作者从这条规定制定的来龙去脉说起，提出——



  统一对《政府采购法》第四条的认识不能再拖了


中国政府采购报 2010-12-03  文 王家林




统一对《政府采购法》第4条规定的认识不能再拖了。即使最理想的方案暂时不能取得一致，稍次的方案也要抓紧出台，有法可依是当务之急。


《政府采购法》从2003年1月1日起施行，至今已经将近8年时间了。但是，由于对该法第4条的规定认识不一致，应当对这一条规定作出解释的《政府采购法实施条例》又至今没有出台，使得占政府采购支出比重很大的工程采购没有纳入政府采购制度改革的范畴，工程采购监督仍然有很多漏洞，特别是国家对自主创新产品的首购、订购政策和对节能环保产品强制性采购政策不能在工程建设领域实施，问题更为严重。这些都是关系国家整体利益的大问题，必须引起我们高度重视，认真加以解决，不能再拖了。当前，解决这些问题的关键，是统一对《政府采购法》第4条规定的认识。


统一对《政府采购法》第4条规定的认识，首先要了解这条规定制定的来龙去脉。笔者参加过《政府采购法》的起草工作，并列席了全国人大常委会对该法的3次审议，了解一些情况。开始起草《政府采购法》的时候，有的部门和同志是反对将政府采购工程列入《政府采购法》调整范围的，其理由是《招标投标法》第3条已经对政府采购工程作出了规定。但是，起草组的多数同志同意将工程采购纳入《政府采购法》的调整范围，因为工程采购在整个政府采购中占有很大比重，如果不将其纳入《政府采购法》的调整范围，政府采购制度改革就漏掉一大块；而且，《招标投标法》规范工程建设项目招标投标同国家规范政府采购制度改革是2个不同的概念。经过反复讨论，并借鉴国际经验，全国人大财经委集体研究决定，将工程采购纳入政府采购的调整范围。全国人大常委会对《政府采购法（草案）》进行审议的时候，其组成人员也没有对此提出异议。因此，《政府采购法》第2条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这其中就有工程。


1、《政府采购法》已将工程采购纳入其中



从《政府采购法》的制定情况及其第2条的明确规定，可以清楚地看出，《政府采购法》已经从整体上将工程采购纳入其调整范围。既然如此，为什么还有第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定呢？因为有的部门一直反对将政府采购工程纳入《政府采购法》调整，而且，《招标投标法》第3条关于一些工程建设项目强制招标投标的规定，确实包括政府采购工程招标投标。作出这样的规定，既不否认政府采购工程按照第2条的规定，从总体上纳入《政府采购法》；又能平息有关部门的不同意见，岂不是两全其美？但是，第4条规定究竟是指招标投标的过程适用《招标投标法》，还是进行招标投标的政府采购工程完全适用《招标投标法》，不明确。也没有明确采用其他方式进行政府采购工程依据哪部法律。而能够对此作出解释的<政府采购法实施条例>又迟迟不能出台，必然造成种种问题。


2、两部法律规范的工程采购是两码事



《政府采购法》规范工程采购同《招标投标法》规范工程建设项目招标投标是两码事。从前面引述的《政府采购法》第2条可以看出，作为政府采购支出重要组成部分的工程采购已经纳入该法的调整范围，而且，对其规范是全方位的，包括各个环节和各种采购方式，以及当事人的权益保护等等。


《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。


从以上可以看出，《招标投标法》第3条规定强制性招标的工程建设项目和《政府采购法》第2条规定的国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程是两码事。《招标投标法》规定强制招标的工程建设项目也包括国有企业的生产项目，还包括使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》规定强制招标的工程建设项目包括政府采购工程，但只是招标投标过程，而不是政府采购工程的全过程和各个方面。《招标投标法》结构设置分为第一章总则、第二章招标、第三章投标、第四章开标评标和中标、第五章法律责任等也说明该法是规范招标投标活动的。


不仅政府采购工程和工程建设项目招标是两码事，是2个不同的概念，而且《政府采购法》和《招标投标法》也分别属于不同的法律部门。《政府采购法》属于财政法或者经济法，《招标投标法》属于民商法。全国人大常委会法制工作委员会编辑的《中华人民共和国法律》和国务院法制办编辑的《法律法规全书》都把《招标投标法》列入民商法类。我国制定和实施《政府采购法》推行政府采购制度改革，就是为了规范政府采购行为，充分发挥政府采购在经济社会发展中的政策功能。占政府采购支出很大比重的政府采购工程不能排除在外。


3、两部法律规定不一致时应适用《政府采购法》



《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《招标投标法》和《政府采购法》都是九届全国人大常委会制定的，前者于1999年8月30日通过，自2000年1月1日起施行；后者于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起施行。两部法律对政府采购工程的有关规定不一致时，适用《政府采购法》的规定是合法的。而除招标投标程序外，适用《招标投标法》则是不合法的。


4、第4条指从程序上适用《招标投标法》



基于以上3点，或者说综合考虑各个方面，《政府采购法》第4条规定，应当是指采用招标方式进行政府采购工程采购的，其招标投标程序适用《招标投标法》，其他程序，如政府采购工程预算的编制，政府采购工程合同的签订、履行和验收，质疑和投诉，监督检查等都应适用《政府采购法》。


从字面上来讲，咬文嚼字，《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，指的也是招标投标过程适用《招标投标法》，因为法律用的是“进行”2个字。如果法律使用“采用招标投标方式采购政府工程的，适用招标投标法”，则可以理解为，政府采购工程全过程和各个方面适用《招标投标法》。我们应当尊重汉语言文字的严谨性。


5、从全局出发 综合考虑 统一认识



退一步说，《政府采购法》第4条的规定，是指采用公开招标和邀请招标进行政府采购工程采购的，全过程和各个方面都适用《招标投标法》，那么，还有没有采用竞争性谈判、询价、单一来源和国务院政府采购监督管理部门认定的其他方式实施的政府采购工程？特别是政府采购工程要不要贯彻国家对自主创新产品的首购、订购政策和节能环保产品的强制性采购政策？这些用哪部法律规范？这些都是在我们统一对《政府采购法》第4条规定的认识时必须认真考虑和切实加以解决的问题。


总而言之，统一对《政府采购法》第4条规定的认识不能再拖了。而且，只要从全局出发，综合考虑各个方面，统一认识并不难。即使最理想的方案暂时不能取得一致，稍次的方案也要抓紧出台，有法可依是当务之急，有些问题还可以以后逐步解决。（作者系财政部条法司原司长、《政府采购法》起草工作组副组长）


责任编辑 宗晓丽

保存时间:2010/12/3
http://www.cfen.com.cn/web/meyw/2010-12/03/content_688315.htm


【转载者注：色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考。Gzztitc】

zjsypjf

上面法律打架,专家也打架,可苦了下面干活的兄弟啊,

laikankande

我们 这里 的 工程不经过政府采购，财政局不拨钱。财政局不承认建设局的工程招标，麻烦死了！

游走天涯

　　两法冲突客观存在，给操作者带来的困惑也越积越深。我也不认为这种冲突或是困惑能通过所谓的统一认识来解决。但是《政府采购法》真的是可有可无？

zzj0102

　　在对待《采购法》的问题上，我赞同钱老的部分观点。
　　其实，个人觉得：不仅要统一对《政府采购法》第四条的认识，还要统一对整部《政府采购法》的认识。
　　《政府采购法》的起草者，在起草法律时，已经自觉或不自觉地把《招标投标法》中的一些规定给废除了：按照《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。而《政府采购法》却把对货物和服务的招标单独划了出来，自己玩自己的一套。这种做法在外人看来，是典型的部门利益在作怪。
　　同一个层级的法律，利用立法的先后，耍点小聪明，把人家业已使用多年的操作规程给废了，是不是有点不厚道？何况《政府采购法》的起草水平，在我看来，确实也和《招标投标法》不在一个档次。
　　现在又冒出个参与《政府采购法》的起草者说，工程招标也归《政府采购法》管。我承认该专家的法学修为和解释法律的权威性。但是，请允许我弱弱地问一句：既然都归你管，那就该让国务院把所有工程招标的监管权限都划归给财政部门啊？何苦要分给建设、交通、水利、铁道等这些行业部门呢？因为站在你们的角度解理解，所有的资金，都是财政部门通过税收手段强制征收上来的，都可以说是财政资金啊，怎么至今都没见过这方面的明文规定？
　　法律打架不打架，我们这些具体的操作者干着急也没用。但我们有我们的处理办法：在实践中，很多地方已经把工程、工程货物和工程服务，自主选择适用《招标法》体系；而把采购货物、采购服务自主选择适用《采购法》了。这有这样，才能理得出乱麻、剪得开死结。
　　我们已经有我们的委曲求全的对策了，麻烦高层的大人们，你们该喝茶的喝茶、该唱歌的唱歌、该泡妞的泡妞，别再没事添乱了，好吗？
　　为了普天下正在从事招标采购行业的芸芸众生，求求你们了，高抬贵手吧！

Laochan

本贴是2007年的老贴。现再次贴出，以回应王家林先生。

《政府采购法》，一部多余的法律！

中国的采购活动，大致包括三个阶段：采购前的申请和核准；采购；采购后的合同执行与合同管理。
      


（一）采购前的申请和核准

这个阶段的工作纯属行政管理范畴。在此阶段，最能体现行政主管部门的权力。各行政主管部门的“红头文件”最具权威，甚至会凌驾于法律之上。

为规范财政性资金的使用，1994年国家颁布了《预算法》，1995年国务院颁布了《预算法实施条例》。由此可见，政府采购的前期阶段，即，政府采购的预算和预算审批，早就有法律可遵循。因此，再颁布一部《政府采购法》来规范政府采购的前期预算和预算审批是多余的。

（二）采购

采购阶段的最关键问题是采购方式。

《政府采购法》第二十六条规定了政府采购的五种具体的采购方式：

1．公开招标；

2．邀请招标；

3．竞争性谈判；

4．单一来源采购；

5．询价。

其中第一和第二种采购方式为招标采购。另外的三种采购方式，实际上是在特定情况下才适用的，并非是主要采购方式。第二十六条规定，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”

《政府采购法》第四条还规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。” (令Laochan百思不得其解的是，政府采购货物和服务进行招标投标的，为什么不适用招标投标法?)

既然，招标是政府采购的主要采购方式，也规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”那么，我们还有必要再颁布《政府采购法》来规范招标投标活动吗？ 由此可见，在政府采购的采购阶段，中国已经有了法律《招标投标法》，再用《政府采购法》来规范招标投标活动就完全是多余的了！ 实践证明，不但是多余，还带来许多负面作用！

（三）采购后的合同执行与合同管理

《政府采购法》第四十三条规定，“政府采购合同适用合同法。”由此可见，政府采购后的合同执行与管理，中国早就有法可依。因此，再用《政府采购法》来规范政府采购后的合同执行与管理也完全是多余的！

综上所述，我们可以看到，政府采购的全过程中，中国早就有法可依：

1．政府采购前期，有《预算法》和《预算法实施条例》。如果觉得还不过细，财政部可以再发一个“红头文件”。财政性资金在你手里，又有谁敢不听话呢！

2．政府采购的主要采购方式是招标。在《政府采购法》诞生的前两年，中国就有了《招标投标法》。Laochan学习、执行《招标投标法》已有7年。Laochan体会，《招标投标法》是一部很好的法律！当今，中国招标的主要问题是，回归《招标投标法》，执行《招标投标法》！

3．采购后的合同执行与合同管理。中国早就有《合同法》。《政府采购法》也规定，“政府采购合同适用合同法”。

通过上述分析，我们不难看出，《政府采购法》完全是一部多余的法律！





1999年，财政部颁布了《政府采购管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），该《暂行办法》是《政府采购法》的前身。

将《政府采购法》与《暂行办法》作一下对比，并未发现《政府采购法》有多大进步。

在已有《预算法》、《招标投标法》和《合同法》的背景下，真有必要将《暂行办法》升格为一部法律吗？以Laochan之愚见，当初将《暂行办法》升格为《政府采购管理办法》，将“暂行”两字删除也就可以了。

说到底，是规范一种资金的使用，相当于世界银行的《采购指南》。再说了，财政性资金在财政部，财政部“红头文件”的威力绝对不在法律之下！本来，一个“红头文件”就完全可以解决的，却要升格为法律。

升格为法律后，问题也就跟着来了：

一、与《招标投标法》冲突，使招标投标当事人无所适从，使中国的招标投标活动造成极大混乱。特别是《政府采购法》的第四条款，真是让人哭笑不得！

二、或许，财政部以为，将《暂行办法》升格为法律后，会升华财政部的权力。但是，事与愿违，令财政部没有想到的是，当财政部没有履行《政府采购法》规定的权力和职责后，就可能成为“被告”，就可能因为“不作为”而败诉。

实际上，对于财政部来说，红头文件《政府采购管理办法》比《政府采购法》更好一些，更“实惠”一些：

1．权威性不比《政府采购法》低；

2．具有解释权；

3．可随时修改，便于做到与时俱进。

Laochan

实际上，不但政府采购工程招标适用招标投标法，政府采购货物和服务招标也应该适用招标投标法。

《政府采购法》使《招标投标法》丧失政府采购招标半壁江山（货物和服务）。

王家林先生，身为全国人大常委会财经委《政府采购法》起草小组副组长、国家财政部原条法司司长，现在又欲将政府采购工程招标纳入《政府采购法》，是否有点出尔反尔？

发改委和财政部过去、现在和将来总是玩不到一起。
玩不到一起，好啊！
玩不到一起，招标代理机构才能有海阔天空！

hetan719

　　对《政府采购法》第四条的认识真，让我有一种斩不断、理还乱的感觉。
　　至于斩不断，高老师转载的文章的分析应该很能反映了。
　　至于理还乱，我主要是指《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第五条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。”究竟什么是“招标投标法没有规定的”？
　　关于资格认定招标投标法没有规定吗？那么又该如何看待与此有关的政府采购代理资格认定？
　　关于招标信息发布招标投标法没有规定吗？那么还必须执行政府采购信息发布的相关制度吗？（比如公告媒体）
　　如此等待……
　　个人认为统一认识是件很困难的事。究竟何种形式来统一，是实施条例还是司法解释？估计都不行。因为任何的解释都应基于法律原文，总不能歪曲捏造。
　　也许最根本的解决办法可能是在立法层面进行调整，或者是对法律的修订。

lwg791001

弄清楚是必须的，否则有很多人在打政策的“擦边球”

lyyl316

是该早点理清楚