零敲碎打 也侃“定标权”1、2（特稿）

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零敲碎打 也侃“定标权” （系列；连载）


    Laochan 的“定标权”系列文章多次重申和呼吁，反映了一个“老招标”的顽强和坚持；但是，也反映出目前国内在理论上的研究缺乏：既无多少人响应，也无多少人反驳和批评。前一段，网友zzj0102写出了长篇的不同意见的文章，把对问题的讨论和争论，推进了一步。


    本人的观点，此问题既重要，也比较复杂：既涉及到了如何保证法律赋予的“权利”问题，又涉及到如何对采购人招标人的监督和制约问题。而如何认识和研究此中的“权利”与“权力”问题，可能比陈景润研究的那个“1+1”还复杂。


    本人不才，也愿意参与讨甚至争论，抛砖引玉；但是，只能断断续续的写一点心得体会文章。


   一：什么是“定标权”；招标投标法是否赋予招标人“定标权”？


     “定标权”这个词，应该说是钱忠宝先生“发明”的。如果，我没有理解错误的话，钱先生这里指的是一种“权利”，就是在招标投标程序过程中，最后选择并确定中标人的决定权。


   从以往的学习中，我们知道理论上，“权利”与“权力”是有区别的。


   首先，我们应该进一步弄清“权利”和“权力”的区别是什么。


引用一段文章的话来说：


【“权利”与“权力”，读起来完全相同，但涵义却大相径庭。“权利”，是指公民或法人依法享有的权；“权力”，是指政治上的支配力量，具有强制性。“权利”的主体是公民或法人，是一种私权；“权力”的主体是政权机关及其公职人员，是一种公权。“权利”的种类繁多，比如隐私权、知情权、著作权等等；“权力”只有三大类，即立法权、行政权、司法权。】（引自盛大林的《总理说的是“权利”还是“权力” 》 ）



我曾经写道：


【经过学习，本人明白了，一般的自然人或者法人单位的“权利”，都是一种法律上的概念，是由法律法规来明确的。


相对而言，“权力”多数指的是政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量，也可以说，是一种“公权力”。


“权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。



“权力”则有“大小之分”。比如：科长的权力就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……】（引自《“权利”应保障  “权力”要制约》一文）
  

  那么，法律是否授权予招标人，以及授予招标人什么权利？


  借鉴陈川生专家的意见。他在《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》一书中，进行了带有解读性质的一些重要的归纳，其中最明确的是归纳了招标人的三项自主权；他引用了《招标投标法》第12条、第18条、第40条的规定，提出：



【上述条文明确的行为主体为“招标人”依法有权自主选择招标代理机构、可以对投标人资格审查、在评标委员会推荐的名单中确定中标人的三大自主权。体现了工程建设项目管理责、权、利关系的统一。



  但是在招标投标活动中，以各种理由和形式如设置前置审批、备案等侵犯招标人合法权益行为的事时有发生，又不承担责任。各种形式的干预其关键是在主导思想上把招标人“管住”，而不是“帮助”招标人减少决策失误，这同《招标投标法》作为程序法的立法目的是相违背的】（该书的p45）－46）



  陈川生专家讲的何等的好呀！既简单明了，又非常深刻。难怪，中国政法大学李显冬教授在书前的《跋》里面重复的引用了这句话。也难怪中国招标投标协会的常务副会长霍春林高兴的为这本书提写了《序》。



再仔细查一下《招标投标法》，第40条是这样说的：



【第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。　　国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。】


既然，招标人可以“授权”评标委员会直接确定中标人，那么，显然，招标人首先自己确定具有此“权”。


在有关《政府采购法》论述的文章中，有的专家描述，采购人具有的权利包括：依法采购权。依法审查供应商资格权；依法确定中标、成交供应商权；依法对供应商履约实施验收权；依法签订政府采购合同权；依法要求责任人承担赔偿责任权。此外还有采购人还享有提起行政复议权、行政诉讼权，要求侵权人承担民事责任等权益。（参看中国政府采购网 2008-09-22.易佩富 文章。）

  诚然，《招标投标法》没有明确的使用“定标权”这个术语，也没有明确的提出对招标人的制约问题，这一点可能属于它的不足或者瑕疵；但是，《招标投标法》在众多程序规定上，限制了招标人不得自由行动。在我写的《招标这个反腐措施，为何被称为腐败帮凶》一文中，曾经初步分析了《招标投标法》条款中，对招标人的制约措施22条。（我暂时称之为22条军规”）。

  严格地讲，对于“权利”的限制，还不应该叫做“制约”。实践中，用来进行制约的，多属于“权力”。对于“权利”而言，它的对立面，应该是“义务”。概括的讲，某一特定的法人或者自然人，先履行法律明确的的义务，才可享受法律规定的权利；反过来，履行了义务，他应该享受权利就更应该得到保证。  


来源：中国招标采购社区  作者：高子正（社区特稿，转载请注明作者及出处）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-197890136.html

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注意：

【在国际上，“权利”的英文单词是“right”；而“权力”对应的英文单词是“power”。两个在中文中，发音相同，字词接近的词语，在英文中却是很不相同的两个字词。】

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权力与权利的区别  解释五
权利与权力是两个不同的概念，前者属于法律上的概念，后者则属政治上的概念。两者存在密切的联系：一方面，权力以法律上的权利为基础,以实现法律权利为目的，权利作为一种法律上的资格又制约着权力的形式、程序、内容及过程各个方面；另一方面，某些法律上权利的实现依赖一定的权力的行使。两者也存在一定的一致性，如都以追求一定的利益为目的；都有相应的法律上的规定和限制要求。
1、权利的基本含义
权力与权利，在英文中被称为power 和right.权利是指在社会中产生，并以一定社会承认作为前提的，由其享有者自主享有的权能和利益。这个定义告诉我们，权利是在人与人的相对存在的社会状态之中存在的。孤立的个人，无所谓权利。权利也总是以一定的社会承认作为前提。这种承认可能是习惯的、道德的、宗教的和法律的。根据其承认方式的不同或者被称为习惯权利、道德权利、宗教权利和法律权利。这一定义还表明，权利包含权能和利益的两个方面。权能是指权利能够得以实现的可能性，它并不要求权利的绝对实现，只是表明权利具有实现的现实可能，即“非不能为也，而实不愿为也。”利益则是权利的另一主要表现形式，是权能现实化的结果。将二者相比较，权能具有可能性，利益具有现实性。也可以说权能是可以实现但未实现的利益；利益是被实现了的权能。如继承权，在被继承人尚未死亡时，继承人所享有的继承权实际上是一种以权能状态存在的权利。一旦被继承人死亡，继承产生，继承权就由一种权能转化成为了利益。 2.权力与权利的联系
第一，权力来源于权利。在权力与权利谁来源于谁的问题上，一直存在着误解。其实早在权力产生之前，权利就已经有了。在原始时代，人们已经有了原始的权利。这些遍及氏族内部的生产、分配和消费的各个环节。只是那时的权利和义务是不可分别，也无法分别的。而权力的情形则不同，在最初是没有权力的存在的。由于人的认识发展和社会的逐步生成，就逐步产生了一些社会公共事务需要一定的人来担任和完成。当初总是由氏族首领来进行的。是全体氏族成员为了自身的利益而委托首领来进行的。于是，根据全体氏族成员的委托和信任，他就享有了对于氏族公共事务进行管理的力量。这种力量也就是最初的权力。
第二，权力是为维护权利而产生的。在私有出现，权利义务逐步分离以后，权利就不时遭到侵犯。如果完全听由受害者自由复仇，就难免会导致混乱。而且一旦遇到受害者是弱者，复仇也就会成为困难。为了防止因自主复仇导致的混乱和保护弱者，就必须要产生一种公共权力，来维持社会秩序，保护弱者，使人们的权利得到保障。值得特别一提的是，在保护权利中，首先保护的当然是有产者的权利。具体地说，首先是奴隶主的权利。这也就是我们所说的权力和权利的阶级性。
第三，权利优位于权力。由于权力是来源于权利的，也由于权力的目的在于维护和实现权利，相对于权利，权力就是手段和工具，而不是目的。谁要背离了这一点，也就是对于权力的反动和对于权利的否定。明确了这一点，我们在面对权利和权力的冲突时，就不难作出正确的选择，即让权力服从于权利。我在一本书里讲到，一个深夜，一个嫌疑人犯跑到了一个村子就消失了，我们能不能让全体村民都被惊醒，而进行所谓的搜查？显然不能，因为那样就会造成公民权利的被侵犯。比如，我们能不能随意地对每一个公民的邮件进行检查，显然不能。
2、权力与权利的区别
第一，权利的主体是不特定的，而权力的主体是特定的。权利的主体十分普遍。就公民权利来说所有的公民都有权享有。对于民事经济权利来说，也可以认为，所有的公民都可以享有。但是就权力来说就不是任何人都可以享有的，它有特定的主体限制。这种限制都是由法律来作出的。 第二，权利的内容比权力的内容广泛。权利涉及社会生活的方方面面，政治、经济、文化、社会生活，等等。权力的内容是有限的，仅限于特定程序和方式所赋予或获得的事项。权利往往并不限于法律的规定。法律所规定的一般也只是基本的权利，而权力则是严格以法律的规定内容为限的，超出了法律的规定范围，即构成对于其他权力或者权利的侵犯。即构成违法。 第三，权利可以放弃，权力不能放弃。这是由权利的自主性所决定的，而权力，往往都是职权，它是与职责相伴随的。放弃权力则可能意味着渎职，而渎职，不仅为法律所禁止，甚至还为法律所要惩罚。因此，原则上权力也不可权力享有者随意转让，而权利，除一些最基本的权利之外，许多权利都是可以转让的。

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权力与权利的区别  解释四
权力和权利
首先，二者的性质不同。
权力是一个政治概念，它有两层含义：一定政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，象立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配和指挥权，它同一定职务相联系。即有一定职务就有了相应的某种权力。权利，是一个法律概念，是相对于义务而言的，指公民依法在政治、经济、文化各方面所享有的权力和利益。例如，我国公民依法享有劳动的权利。
其次，享有者范围不同。
作为法律意义上的权利是每个合法公民都享有的法律权力和利益，其享有者的范围是广泛的；作为政治意义上的权力，是同一定的职务相联系的，其享有者的范围不是广泛的。
再次，二者代表的利益不同。
权利通常与公民个人利益相联系，代表个人利益，如公民依法享有继承权；而权力往往与集体利益相联系，代表集体利益。
最后，二者行使的“选择性”与“非选择性”不同。
权利虽是法律规定或保护其享有者从事的一定行为的资格，但并不意味着法律要求其享有者必须从事该行为，其权利有的可以放弃或转让，如我国有关法律规定，继承人有权接受遗产，也可以放弃继承，而权力不仅是享有者在职责范围内从事一定行为的资格，而且意味着享有者必须从事该行为，即不能转让，也不能放弃，否则就是渎职或失职。

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权力与权利的区别  解释三
（1）含义不同。一般来说，权力是根据一定的规定和规则来影响和支配他人行为的能力和力量。权利是指国家的法律或组织的规章赋予人们的一种权益和资格。
（2）是否具有强制性。权力在大多数情况下表现为一种强制力量，即对违背权力主体意志的行为，权力主体可凭借自身的能力和力量或者相关的规定对其实行惩罚。而权利则是权利主体决定自身行为的自主性或要求他人作出某种行为的可能性。权利对他人来说是一种请求资格，而非强制力。
（3）权力的实现以对方的服从为条件，不一定与特定的义务相关联，也就是说，行使用权权力者与服从权力者之间是一种地位不平等的关系。而权利则与相应的义务密切相关，行使权利需以承担义务为条件。在存在与之相对应的义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的。

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权力与权利的区别  解释二
权力是一个政治概念，一般是指有权支配他人的强制之力，它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系，即有了一定职务就有了相应的某种权力，如行使大会主席的权力。
权利是一个法律概念，一般指了赋予人们的权力和利益，即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如，我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据，即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。

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权力与权利的区别  解释一
“权力”与“权利”，从构成的词素就可以看出它们的词义有明显区别，不能混淆。“权力”包含“权”和“力量”的意思，“权利”包括“权”和“利益”的意思，所以词义有根本区别。“权力”是指在政治上有强制力量、在职权范围内有支配力量的意思。如国家权力、行政权力、立法权力、司法权力、全国人民代表大会是最高权力机关、公安机关有依法拘留违法犯罪人员的权力等。
“权利”是与“义务”相对而言的，指人民依法行使的权力和享受的利益。“权利”也就是“权益”的意思。如法律保护公民的合法权利不受侵犯。所以，凡表示国家和政府部门的强制力量、支配力量的意思时，用“权力”；凡表示人民的权益时，就用“权利”。人民也可使用“权力”，如人民行使当家做主的权力，但这种权力不是直接行使的，而是通过各级人民代表大会行使的。

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看了高老师的文章，因为对权力和权利不很了解，故特意上网查了下！现将权力和权利的区别解释下！

sunzhengqi

权利与权力的区别：
    1、权利与义务是对等的，即享有权利的同时，必定履行相应的义务
    2、权力个人观点有点政治含义。如全国人民代表大会具有立法权，这是全国人民代表大会的权力而非权利。正如钱老所言：招标人的“私权利”与“公权力”的问题即定标权是否被剥夺的问题。
    个人浅显见解。

bbbylkwhm

以前一直没在意权利与权力的区别，今天看了高老师的大作，方有新的认识！
惭愧！！